SS - Oficio 220-011091 de 2013

OFICIO 220-011091 DE 4 DE FEBRERO DE 2013

ASUNTO: LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SOCIEDADES

CUYO OBJETO ES LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE

TRANSPORTE CORRESPONDE, DE MANERA INTEGRAL, A LA

SUPERTRANSPORTE.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula las siguientes preguntas: “¿Es procedente la transformación de una sociedad constituida Mixta como Economía a una Sociedad Simplificada por Acciones “SAS”, que sirve de apoyo para la prestación de servicios de Tránsito y Transporte, y cuya participación del particular es de un 60% y del ente público un 40%? ¿Las disposiciones normativas prohíben, restringen o limitan la prestación de los servicios de Tránsito y Transporte. (expedición de licencias, expedición de licencias de conducción. matricula de vehículos entre otros) por medio o través de las sociedades “SAS”?. ¿Teniendo en cuenta que es opcional la constitución de reserva legal para las “SAS” (Art. 45 ley 1258 de 2008), en el entendido que haya participación de recursos públicos dentro de la sociedad, existe alguna restricción?”. Previo a referirnos al tema de la transformación es pertinente manifestarle que de acuerdo con la sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo en providencia del 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla, al definir el conflicto negativo de competencia entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades, la resolución de la consulta que aquí se formula es de competencia de la SuperPuertos y Transporte toda vez que

a ella le fueron conferidas de manera integral las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las empresas cuyo objeto social es la prestación del servicio de transporte. Dicho en otras palabras, teniendo en cuenta que la función que ejerce Supertransporte es integral respecto de las personas naturales o jurídicas prestadoras del servicio de transporte, cualquier asunto de carácter jurídico, contable, económico o administrativo que se presente respecto de una entidad prestadora de servicio público de transporte es de su competencia. Para conocimiento de la consultante, en esa oportunidad el Consejo de Estado expreso que las prestadoras de servicio público son objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia "con las atribuciones que expresamente se le delegaron precisamente para asegurar la prestación eficiente del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo de la prestación misma sino en el subjetivo, que tiene qué ver con la persona que lo presta, su formación, su naturaleza y características, su capacidad económica y financiera etc." Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos asuntos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento

de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo...” Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores. Lo relacionado con asignación expresa de funciones a otra Superintendencia exige, simplemente, que no pueda hablarse de delegación o asignación táctica. Pero esto no significa reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o reproducción a la letra de las mismas. Lo importante en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, siempre, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan. Deben haber sido las atribuciones o funciones otorgadas o delegadas, repite la Sala, eso sí, en concreto y de manera expresa. Pero ello no puede llevar a la conclusión de reproducción exacta de las disposiciones, en este caso integralmente y a la letra de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, en otras normas o disposiciones legales”. (....) Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos

y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones (….), de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio". (Los destacados son nuestros). Con relación al tema de la transformación de una sociedad de economía mixta a sociedad por acciones simplificada, es preciso también anotar que ese análisis fue realizado por la Entidad de tiempo atrás, por lo que basta la reproducción de algunos apartes de Oficio 220085455 de 24 de junio de 2009, a saber: “(….)

B. TRANSFORMACION DE UNA EMPRESA DE ECONOMIA MIXTA EN SOCIEDAD

POR ACCIONES SIMPLIFICADA.

Como es sabido, la transformación es el mecanismo jurídico por el que las sociedades de tipo tradicional podrán adoptar, antes de su liquidación, cualquier otra de las formas de sociedad reguladas en el Código de Comercio (artículo 167 ibídem). Acorde con lo anterior, el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, dispone que “Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el registro mercantil”. (Subraya el Despacho).

Del estudio de las normas antes citadas, se desprende que cualquier sociedad, independientemente del tipo inicial que se hubiere adoptado, podrá transformarse en una Sociedad por Acciones Simplificada SAS, mediante el trámite previsto en el artículo 167 y siguientes del Estatuto Mercantil, para cuyo efecto deberán cumplirse los siguientes requisitos: i) que la sociedad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida; ii) que la sociedad no se encuentre disuelta y en estado de liquidación; iii) que se cumplan los requisitos legales respecto de las SAS; y iv) que el acuerdo correspondiente de la asamblea o junta de socios cumpla con las condiciones de eficacia previstos en el ley y en los estatutos. Ahora bien, aunque la ley no establezca de manera expresa, es obvio que una sociedad de economía mixta pueda adoptar la forma de SAS, lo cual se infiere de manera inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 468 ejusdem, que preceptúa que “En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente libro”. (El llamado por fuera del texto original), es decir, del libro II del Código de Comercio. Así las cosas, y al no existir incompatibilidad alguna entre el régimen de transformación aplicable a las sociedades comerciales y el régimen de la empresa de economía mixta, es posible que ésta se transforme en sociedad por acciones simplificada SAS. Finalmente, se observa que, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de

inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio”. La anterior argumentación concluye de manera clara la viabilidad para la transformación de una sociedad de economía mixta al tipo de la anónima simplificada, sin que exista condición diferente respecto de la sociedad que pretende transformarse que no se encuentre en estado de disolución ni liquidación y que la reforma sea aprobada por la totalidad de los asociados representantes del 100% del capital social. Ahora bien, será competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte determinar si a través de una sociedad anónima simplificada –SASpueden expedirse licencias de conducción, matrícula de vehículos, entre otros asuntos propios de la actividad de la prestación del servicio de transporte. Respecto al tema de la constitución de la reserva legal para las S.A.S., tal como lo indica en el escrito es un asunto del resorte de los constituyentes en la SAS quienes podrán determinar vía documento de constitución la obligación para constituir la reserva legal, caso en el cual, tal como lo ha sido la opinión de esta Entidad, necesariamente deberá ajustarse a los términos establecidos en el Ordenamiento Mercantil para las sociedades anónimas. Así lo ha expresado la Entidad en diferentes pronunciamientos, uno de ellos, a través del Oficio 220115333 de 15 de septiembre de 2009 expresó: ”(….) Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no tiene obligación de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL. Ahora bien, es claro que la filosofía que inspiró la creación de las citadas sociedades, como

su nombre lo indica, tiene unas características de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde lo prevalente para su organización y funcionamiento es lo pactado en sus estatutos sociales. En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que, si bien el artículo 45 de la ley 1258 que nos concentra, dispone que la misma se rige por lo consagrado en dicha ley, o en sus estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades anónimas, consideramos que frente a la compañía solo se aplican las normas de carácter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para la sociedad anónima la denominada reserva legal. En consecuencia, en nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes. (….)”. Con relación al tema de la reserva legal, será también la Supertransporte quien determine si de acuerdo con disposiciones de carácter especial la constitución de la reserva legal en los términos previstos en el Código de Comercio tiene carácter obligatorio para las sociedades que presten el servicio público de transporte o, si por el contrario, existe normativa especial en materia de servicio del transporte que lo regule. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.