SS - Oficio 220-012232 de 2011

OFICIO 220-012232 DEL 07 DE FEBRERO DE 2011

ASUNTO: SITUACIÓN DE SUBORDINACIÓN O CONTROL DEL ACCIONISTA

ÚNICO, PERSONA NATURAL, EN LAS S.A.S.

Me refiero a su consulta radicada el pasado 4 de agosto, con el número 2010-01172231, mediante la cual pregunta si ¿Se configura la situación de subordinación o control, prevista en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en el evento en que una sociedad por acciones simplificada cuente con un accionista único? Para soportar su consulta menciona los siguientes supuestos: “1. El informe especial previsto en el artículo 29 de la Ley 222 de 1995;

2. La inscripción en el registro mercantil de la situación de control o subordinación

(art. 30 de la Ley 222 de 1995);

3. Las demás consecuencias previstas en el Capítulo V de la Ley 222 de 1995;

4. Que los efectos perseguidos por la regulación prevista riñen con la regulación de las sociedades con un accionista único, debido a que:

a. La Ley 1258 de 2008 no estableció prohibiciones en la celebración de negocios jurídicos entre el accionista único y la sociedad, y la configuración de la situación de control daría lugar a la prohibición consagrada en el artículo 32 de la Ley 222 de 1995 (prohibición de tener a cualquier título, partes de interés, cuotas o acciones de la sociedad controlante). b. Se desvirtúa la limitación de responsabilidad establecida en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 1258 de 2008, al proceder eventualmente la disposición prevista en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006.

Es decir, el accionista único de la sociedad por acciones simplificada podría responder eventualmente de manera subsidiaria por las obligaciones asumidas por la sociedad por acciones simplificada. c. El informe de gestión qn el que se da cuenta de las operaciones con la controlante carece de propósito, si se tiene en cuenta la finalidad de éste es el de informar a los accionistas de la controlada las operaciones realizadas con la controlante, lo que en el caso en concreto carece de todo sentido. d. Los requerimientos sobre estados financieros también se traducirían en una carga innecesaria. 2 e. La aceptación de la situación de control en sociedades con accionista único daría lugar a una exégesis que ha sido anteriormente rechazada por la Superintendencia de Sociedades, según lo confirma el Boletín Jurídico No. 10 del 3 de octubre de 1997, en la que se hizo alusión a la siguiente cita: “La interpretación de la norma debe hacerse dentro del contexto de la ley que la contiene y con el fin de que produzca efecto; Francois Gény expresa al respecto: ‘El vicio primordial de la exégesis es el de inmovilizar el derecho y cerrar el camino a toda idea nueva. La ciencia del derecho no aparece aplicando el rigor científico por la sumisión y el culto al texto. Además el derecho se estanca y permanece forzosamente en el momento mismo de aparecer la ley. La creencia que toda solución debe atrincherarse tras un texto, limita necesariamente la libertad de movimiento del intérprete, de una manera estéril y perniciosa sobre todo, porque para descubrir en el legislador un pensamiento insuficiente, en realidad estamos obligados a tener en cuenta todo lo que él nos ha dejado’. (Ciencia y técnica en el

derecho privado positivo, 2o. edición, editorial París, pág. 61).” Para responder su consulta se efectúa el siguiente análisis: Según lo dispuesto por el artículo 260 del Código de Comercio: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” A su turno el artículo 261 siguiente establece las siguientes presunciones de subordinación: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

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3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARÁGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. PARÁGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.” Con base en esa normativa, a la pregunta sobre si existe situación de control en la S.A.S de accionista único, esta Entidad, a través de Oficio 220-155064 del 21 de diciembre de 2010 respondió: “En conclusión, respecto de su consulta podría decirse que, la sociedad que posee el 100% del capital de una S.A.S estaría incursa, en principio, en la primera de las presunciones de subordinación del artículo 261 del Código de Comercio, esto es, ser propietaria de más del 50% de su capital, lo cual generaría la consecuente obligación de declaratoria e inscripción del control, en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995; no obstante, dado que el control es definido por la Ley como el sometimiento del poder de decisión de una sociedad a la voluntad de otra u otras personas, las presunciones de subordinación del mencionado artículo pueden

desvirtuarse a través de la prueba de que, no obstante encontrarse la sociedad en alguna de las situaciones previstas en éste, no existe tal sometimiento”. Este Despacho estima que, igual respuesta procede cuando el accionista único sea persona natural y, en tal sentido, a menos de que lograre probarse que a pesar de tal condición carece de poder de decisión sobre el ente jurídico (como consecuencia, por ejemplo, de los efectos de una cláusula estatutaria o de un acuerdo, acto o negocio jurídico) deberá declarar e inscribir la situación de control respecto de la S.A.S. Faltaría por agregar, en relación con las premisas que presenta en su consulta, lo siguiente: El artículo 32 de la Ley 222 de 1995 aplica para los casos en que el control se ejerce a través de una estructura societaria, pues como reza con claridad la norma, es la 4 prohibición de que la sociedad subordinada tenga “partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen”, luego, por mera interpretación literal, se concluye la inaplicabilidad de la norma al caso del controlante persona natural y no sólo respecto de las S.A.S sino de cualquiera de los tipos sociales. El mismo análisis procede respecto del artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, por cuanto se trata de un evento de “desestimación de la personalidad jurídica” o levantamiento del velo corporativo, cuando la insolvencia o liquidación judicial haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de la “sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas” y, en consecuencia, la norma resulta inaplicable al caso del

controlante persona natural en cualquiera de los tipos sociales. De igual forma, es inaplicable el informe especial sobre operaciones y decisiones celebradas entre matrices y subordinadas, por cuanto según la norma respectiva, éste procede respecto de “sociedades” controlantes y controladas, pero además, se advierte que se refiere a los eventos de “grupo empresarial” y no de mero control o subordinación (artículo 29 de la Ley 222 de 1995). Ahora bien, en cuanto a la obligatoriedad de preparar y presentar estados financieros consolidados, ya la Circular Externa No. 005 del 6 de abril de 2000 de esta Entidad abordó el tema de su procedencia en el caso de la controlante persona natural, así: “2.1.5. Control ejercido por personas naturales o de naturaleza no societaria Cuando el control sea ejercido por personas naturales o personas jurídicas de naturaleza no societaria, consolidarán las sociedades subordinadas, por aplicación analógica del primer inciso del artículo 45 de la Ley 190 de 1995, según los criterios expuestos en el numeral anterior. El patrimonio consolidado se denominará PATRIMONIO CONTROLADO y además se registrará separadamente el interés minoritario, en una cuenta que se clasificará antes de la sección de patrimonio.” Y más adelante: “2.9. Certificación y dictamen de estados financieros de propósito general consolidados. Los estados financieros consolidados deben estar certificados por el representante legal y el contador de la matriz o controlante y dictaminados por el revisor fiscal de ésta. En los casos en que el control sea ejercido por personas naturales, personas jurídicas de naturaleza no societaria o por matrices domiciliadas en el exterior, los estados financieros consolidados se presentarán

certificados por el representante legal y el contador de la subordinada que efectúe la consolidación y dictaminados por el revisor fiscal de la misma.” 5 En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes recordarle sobre los efectos generales del presente Oficio, según lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.