SS - Oficio 220-013845 de 2015

OFICIO 220-013845 DEL 16 DE FEBRERO DE 2015

ASUNTO: TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA Y DE SUCURSAL SOCIEDAD EXTRANJERA EN SOCIEDAD ANONIMA SIMPLIFICADA Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-006572 el 14 de enero de 2015, mediante la cual consulta si para una sociedad compañía limitada sucursal de sociedad extranjera que está interesada en transformarse en SAS en enero de 2015, debe seguirse el procedimiento establecido en la Ley 1258 de 2008 o alguno distinto y si para el citado año, al transformarse, gozaría de los mismos beneficios fiscales.

Sobre el particular, es preciso señalar que su consulta resulta confusa toda vez que hace referencia a una “sociedad compañía limitada sucursal de sociedad extranjera”. Así las cosas, esta oficina se pronunciará respecto de la transformación de una sociedad limitada a SAS y de una sucursal de sociedad extranjera a SAS, pero de manera separada así: TRANSFORMACIÓN DE UNA SOCIEDAD LIMITADA EN SAS Esta Oficina se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el tema en mención, para lo cual conviene traer a colación lo señalado en el Oficio 220-000680 del 12 de enero de 2010, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación: “(…) …en relación con la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad por acciones simplificada – SAS, es pertinente tener en cuenta lo manifestado por esta Oficina en el Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009, en donde se trascriben las partes pertinentes, a saber:

“I. NORMATIVIDAD RELACIONADA CON EL TEMA OBJETO DE CONSULTA Dispone el artículo 167 del Código de Comercio: “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.” Por su parte señala el artículo 170 del citado Código: “En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público.” Igualmente consagra el artículo 171 ibidem.: “Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este código para la nueva forma de sociedad.” (………..) Por su lado prevé el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008: “Transformación. Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil. De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

(…)

I. CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL “……….”.

2. Aplicado el artículo 171 del Código de Comercio a la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, dicho artículo debe ser entendido en el sentido de que para que la referida operación sea válida, es necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en la Ley 1258 de 2008 para la nueva forma de sociedad. Ello significa que una vez inscrito en el registro mercantil el documento de transformación, la sociedad se sujeta a un nuevo régimen jurídico, para los fines de la consulta, a la Ley 1258 citada.

(…)

5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.

Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado más adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.

Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008). Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley. En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al

referido derecho. Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio. “(………….)”. Valga anotar que el procedimiento anotado en el concepto anterior, si bien se ocupa de la transformación de una sociedad del tipo de las anónimas a una sociedad por acciones simplificada –SAS, es claro que lo expresado en el mismo es perfectamente aplicable a una trasformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una SAS…” Es necesario precisar que conforme lo consagrado en el artículo 31 de la ley 1258 de 2008, la transformación de la sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad por acciones simplificada “…deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil TRANSFORMACIÓN DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA EN SAS Al igual que en el caso anteriormente señalado, esta Oficina se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el tema en mención, basta con traer a colación lo señalado en el Oficio 220-144776 del 9 de septiembre de 2014, cuyos apartes pertinentes se extraen a continuación: “(…) En torno a su consulta, este despacho se permite citar algunos a partes de la opinión registrada en el Oficio 220-114559 del 28 de Noviembre de 2011, en el que se precisó LA NATURALEZA de las sucursales de sociedades extranjeras y la no viabilidad de la transformación de un ente sin personera jurídica como es una sucursal de sociedad extranjera en una sociedad colombiana, así:

“¿Es viable transformar una sucursal extranjera en sociedad colombiana? “…Dispone el artículo 471 del Código de Comercio una sociedad extranjera puede emprender negocios permanentes en Colombia mediante una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual se impone protocolizar en una notaría del lugar escogido como domicilio en el país, copias auténticas del documento de sus fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes. “Ahora bien, la definición de la misma del acto de transformación, negocio jurídico que el legislador concibe como el acto por el cual una sociedad puede antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código mediante una reforma del contrato social operación que al tenor del artículo 167 del Código de Comercio “no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”, restringe su ámbito de aplicación a entes de naturaleza distinta, como las sucursales de sociedad extranjeras. “(…) Este despacho considera que no es viable transformar un ente sin personería jurídica como es una sucursal de sociedad extranjera, en una sociedad colombiana, ni en empresa unipersonal.” Conforme al contexto normativo que regula las sucursales de sociedades extranjeras en estado de liquidación, en concordancia con la doctrina citada, se puede colegir sin mayores esfuerzos interpretativos, que dichos entes no podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, en razón a que por su naturaleza las sucursales no tienen

personería jurídica, su esencia es la de ser un establecimiento de comercio a las cuales se les aplica la regulación propia de las sociedades comerciales. A la sociedad extranjera se le habilita para actuar en el territorio nacional haciendo uso de una sucursal, por tal razón esta no es independiente ni puede tomar decisiones distintas a la de su matriz o desligarse de la sociedad extranjera para transformarse en una sociedad, pues se insiste no tiene autonomía ni independencia jurídica distinta de la de su matriz…” (Resaltado fuera de texto) Finalmente en cuanto hace relación a los beneficios fiscales consecuentes a la transformación en SAS, es preciso señalar que esta Entidad no es competente para pronunciarse en relación con este tema, razón por la cual se le sugiere acudir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para dichos efectos. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la P. WEB de la Entidad puede acceder al texto de la Ley 1258 de 2008, como a los conceptos y la Cartilla sobre SAS que la Superintendencia ha publicado, para permitir precisamente que los interesados realicen directamente sus consultas.