SS - Oficio 220-015291 de 2012

OFICIO 220-015291 DEL 11 DE MARZO DE 2012

ASUNTO: LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES NO ES COMPETENTE

PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASOCIACIONES – MORA EN EL PAGO DEL

CAPITAL EN SOCIEDADES –ARBITRIOS.

Me refiero a su comunicación dirigida inicialmente a la Contaduría General de la Nación y remitida a esta entidad por la Procuraduría General de la Nación, radicada con el número 2012-01-019001, por la cual, en su calidad de liquidadora de una asociación de municipios, en donde existen deudas sobre aportes no realizados por algunos de ellos, desea saber si “por estar en liquidación, dichas deudas pueden ser condenadas (SIC) por la autoridad máxima quien es la Asamblea General de Asociados”. Sobre el particular, es preciso observar que la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de índole distinta al que corresponde a las sociedades comerciales y sobre las funciones que en desarrollo de las atribuciones de inspección, vigilancia y control, cumpla este organismo. En este orden tenemos que dentro de su órbita de acción, no se encuentra la de ejercer supervisión alguna sobre las asociaciones, y por ende no procede pronunciarse sobre la normatividad que las rige, como es el caso de su consulta, concretamente en relación con la denominada ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS

SABANA DE OCCIDENTE EN LIQUIDACIÓN, de la cual aduce ser su Gerente Liquidadora. No obstante lo anterior, consideramos que en términos generales, cuando se trata de entidades estatales o entes que tienen naturaleza pública, no pueden proceder a condonar total o parcialmente el valor de la obligación o de los intereses causados, por cuanto se trata de rentas públicas respecto de las cuales los entes del Estado no pueden ejercer a su arbitrio el derecho de disposición. Ahora bien, en aras de contribuir a orientar su inquietud, podemos manifestarle que en lo atinente con una sociedad, frente a lo relacionado con la condonación de deudas (y no condenadas como quedo en su escrito, algo que no dudamos en atribuirlo a un simple error mecanográfico), nacidas de aportes debidos por los asociados a la compañía, tenemos que de presentarse dicho proceder por parte de algunos asociados, la legislación mercantil de manera expresa consagró arbitrios para dar solución al tema que nos ocupa. En efecto, el artículo 125 del Código de Comercio prevé las alternativas cuando el capital no se ha pagado en su integridad por quienes fungen como integrantes del ente societario. Dicha norma dispone: “Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1 Excluir de la sociedad al asociado incumplido. 2 Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar,

pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y 3 Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarios" De otra parte, tenemos como el numeral 2 del artículo 358 de la Legislación Mercantil, consagra como una de las atribuciones de la Junta de Socios la de “Decidir sobre el retiro y exclusión de socios.”, asunto sobre el cual la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado también en diversas oportunidades, en donde encontramos el Oficio 220-038619 del 27 de junio del 2010, en donde se cita el Oficio 220-45014 del 14 de agosto de 2006, en donde se afirma: “(………)” “Es entonces el máximo órgano de la sociedad, reunido conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, quien debe proceder a adoptar la determinación consistente en excluir al asociado incumplido, independientemente de las razones que dieron origen a la misma, caso en el cual la variación en la composición del capital social en todo caso implica una reforma estatutaria que como tal, estaría en principio supeditada a las reglas que establece el artículo 360 del mismo código y por ende requeriría el voto favorable de un número plural de socios que represente cuando menos el 70% de las cuotas en que se halla dividido el capital social, a más del cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias pertinentes (artículo 158 ibídem)

Sin embargo, en cuanto a las consideraciones a que se hizo alusión en el oficio 5482 del 23 de octubre de 1995, en lo que respecta a la conformación de la mayoría decisoria para fines de la exclusión, ha de tenerse en cuenta que es otro el supuesto que determina en este caso la exclusión, como son también otras las reglas que aplican para llegar a la misma conclusión, en cuanto concierne a la mayoría. En efecto, el pronunciamiento contenido en el citado oficio, expresa que tratándose de la exclusión de socios, cuando quiera que la medida proceda porque no haya podido llevarse a cabo la cesión de sus cuotas en los términos del artículo 365 del referido código, las cuotas objeto de cesión fallida "…están excluidas para efectos de la votación, es decir, que son exclusivamente los socios restantes quienes tienen la aptitud y plena facultad para decidir", lo que permite afirmar que dichos socios representan el total de las cuotas, si no literalmente "de las cuotas en que se halla dividido el capital de la sociedad" como lo establece el artículo 360 mencionado, si de las "cuotas hábiles" para decidir. La regla anterior procede igualmente frente al presupuesto que se analiza, toda vez que de conformidad con el artículo 397 del código citado, aplicable por remisión (artículo 372 ibídem) a las sociedades de responsabilidad limitada, los titulares de acciones y/ o en su lugar las cuotas en mora, no podrán ejercer los derechos inherentes a las mismas, lo que implica que están impedidos para participar en la decisión, que por demás, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, lo que por si mismo haría improcedente la participación del

socio sujeto de la sanción, en la decisión correspondiente.” De otra parte, es preciso tener en cuenta que al estar una sociedad en disolución y por ende en liquidación de su patrimonio, una de las labores que debe adelantar el liquidador es la de proceder “a cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad” (Artículo 238 de la Legislación Mercantil). En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.