SS - Oficio 220-016255 de 2016

OFICIO 220-016255 DEL 03 DE FEBRERO DE 2016

ASUNTO: ¿ES POSIBLE PRETENDER LA DISMINUCIÓN DEL CAPITAL ANTE LA FALTA DE PAGO DEL APORTE DE UN SOCIO DESPUÉS DE MÁS DE

CUARENTA AÑOS DE CONSTITUIDA LA SOCIEDAD?

Me refiero a su escrito radicado bajo el número 2015-01-520074, a través del cual solicita información sobre la posibilidad y, el procedimiento a seguir con el objeto de obtener autorización de esta Entidad para disminuir el capital en una sociedad de responsabilidad limitada constituida desde el año 1970, con el fin de corregir la situación que se presenta, porque según manifiesta, uno de los socios que ya falleció, por error no hizo el aporte convenido en la escritura de constitución y, los herederos están reclamando sus derechos en la sociedad. De manera preliminar se debe advertir que de acuerdo con el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, mas no se dirige resolver situaciones concretas, pues en esta instancia sus respuestas, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad. Bajo esa premisa es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas a partir de la doctrina que la Superintendencia ha sentado en torno al tema. En primer lugar para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada se tiene que de conformidad con lo establecido por el artículo 354 del Código de Comercio,

el capital deberá pagarse íntegramente al momento de constituirse la sociedad, así como al de solemnizarse cualquier aumento del mismo. A renglón seguido el artículo 355 ibidem dispone que en caso que se compruebe que dichos aportes no se han pagado íntegramente, se deberá acudir a esta Superintendencia con el fin de lograr, bajo apremio de multas, que se integre debidamente el capital social o, en el evento contrario, ordenar la disolución de la sociedad. Lo anterior sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva. Por su parte, en materia de aportes, el artículo 125 ibídem dispone que cuando el aporte no se hubiere hecho en la época y forma convenidos, la compañía deberá emplear los arbitrios de indemnización que se hubieren pactado en el contrato social. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: “1º) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; 2º) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y 3º) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias”. Así, resulta claro que tratándose de las sociedades de responsabilidad limitada, la característica como regla general, consiste en que los socios responden

únicamente hasta el monto de sus aportes, el que debe pagarse en su totalidad al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo, atendiendo que cualquiera sea el caso, la constitución o la reforma, requiere de instrumento notarial debidamente otorgado y en el cual se hace constar la ocurrencia de tal exigencia de tipo jurídico, es decir que el capital o el aumento se han hecho ya efectivos, de lo que se exige efectuar la correspondiente inscripción en el registro mercantil. Ahora, si contrariando la ley, se formaliza el acto en que consta el pago del aporte, pero éste no ingresa efectivamente al patrimonio de la sociedad, la misma ley de manera expresa prevé que en tal caso procede la aplicación del Artículo 355 del Código citado, de acuerdo con el cual, de una parte, corresponde a la Superintendencia de Sociedades ordenar bajo el apremio de multas que se cubra totalmente el capital social y de no lograrse, ordenar la disolución de la compañía. Así mismo, la norma sanciona a todos los socios que, a sabiendas o por descuido o por falta de previsión, no verificaron que las afirmaciones hechas en el instrumento notarial fueran en todo ciertas, con la pérdida del beneficio de limitación de responsabilidad, para quedar incursos en una responsabilidad igual a la de los socios colectivos, es decir, solidaria e ilimitadamente por todas las operaciones sociales. De ahí que según criterio de esta Entidad, en circunstancias como esas los demás socios y la sociedad no pueden alegar el incumplimiento, cuando han tenido directo conocimiento del no pago del aporte, lo que por tanto conlleva que la sociedad no

pueda abrogarse derechos sobre irregularidades que ella misma ha cohonestado, ya que entre otros, los estados financieros, incluido el balance de apertura, han tenido que reflejar el pago efectivo de capital. En ese contexto, hay que tener en cuenta que si los consocios son engañados por uno de los asociados y por los administradores, les corresponderá iniciar las acciones penales y de responsabilidad pertinentes, para conseguir la restitución de los perjuicios y para que en el escenario judicial se hagan las declaraciones pertinentes que pueden afectar los vínculos contractuales existentes. Así mismo, que sin perjuicio de la responsabilidad que a los administradores y en su caso al contador o, al revisor fiscal les atañe, la sociedad y los socios también son responsables por negligencia, falta de prudencia o por desacato al artículo 354 del Código de Comercio y lo que en esas circunstancias le corresponde a la compañía por conducto de sus órganos sociales, es adoptar los mecanismos adecuados para que se cubra la totalidad y evitar la sanción más gravosa para el ente social, que lo conduciría a su extinción. En este orden de ideas, frente al caso objeto la presente consulta, se observa según expresa el escrito, que la situación descrita habría aquejado al ente jurídico en cuestión desde su constitución, esto es, durante más de cuarenta años y tan solo hasta ahora pretende corregirse el error cometido disminuyendo el capital social, lo que resulta por decir lo menos insólito, amén del carácter imperativo de las disposiciones legales invocadas. En este sentido, si no existiera constancia de haberse adoptado las medidas para remediar la situación por las vías legales

permitidas, la sociedad habría permanecido durante todo ese tiempo en una condición irregular, con las consecuencias que la misma ley advierte. Por consiguiente, si en el amplio lapso transcurrido entre la constitución de la sociedad en el año 1970 y la presente fecha, la compañía, a través del máximo órgano social, no implementó las medidas para hacer efectivo el pago del aporte del socio que ahora está fallecido, y por tantos años consintió en su permanencia, mal podría ahora pretender desconocer sus propios actos, cuando durante tanto tiempo no sólo pasó por alto la irregularidad señalada, sino lo que es sería más cuestionable por sus implicaciones jurídicas y económicas, habría reconocido como tal al socio supuestamente incumplido y de consiguiente le habría permitido el ejercicio de los derechos correspondientes, de donde debe colegirse entre otros, que todos los socios han consentido y asumen la responsabilidad que les concierne, máxime cuando el socio al que se le endilga el no pago se encuentra fallecido. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso reiterar que no es esta la instancia para pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, como las que se plantean en su comunicación y menos aun cuando se trata de aspectos de los que esta Superintendencia eventualmente estaría llamada a conocer en sede jurisdiccional o administrativa, lo que no obsta para conceptuar que en las condiciones descritas, resulta improcedente una operación tendiente a disminuir el capital social (artículo 145 del Código de Comercio). En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.