SS - Oficio 220-016538 de 25 de enero de 2008

OFICIO 220-016538 DE 25 DE ENERO DE 2008

ASUNTO: REMOCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL – ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2008-01-001570, por el cual plantea una consulta en los siguientes términos: “1.- Los estatutos sociales de una sociedad comercial de responsabilidad limitada constituida en 1972 estipulan: “La sociedad tendrá un Gerente que será nombrado por la Junta de Socios para períodos de un (1) año, y reelegible indefinidamente el cual será el representante legal de la sociedad’. Así mismo, los mencionados estatutos de la sociedad, señalan: “Todas las decisiones de la Junta de Socios requerirán para su validez el voto favorable de los socios que representen el ochenta por ciento (80%) o más del capital social. Serán funciones de la Junta de Socios, además de las que le corresponden por derecho propio las siguientes: a) Reformar los estatutos; (...) g) Decretar la disolución y liquidación de la Sociedad; h) Nombrar liquidador de la Sociedad; i) Nombrar y remover libremente al Gerente de la Sociedad y a su Suplente...’. Como se observa, los estatutos de la sociedad exigen para la validez de las decisiones de la Junta de Socios, el voto favorable de los socios que represente el ochenta por ciento (80%) o más del capital social, dentro de las cuales se encuentra la de nombrar y remover libremente al Gerente de la sociedad y a su suplente…” 2.- Por su parte, tenemos que la Junta General de socios se encuentra compuesta

por cuatro (4) socios, los cuales cuentan cada uno con el veinticinco por ciento (25%) de participación en el capital social de la empresa. Cabe señalar que uno de los socios ejerce precisamente la Gerencia y representación legal de la empresa desde hace varios lustros. 3.- Como se colige de lo dispuesto en los mencionados estatutos y de la conformación actual del capital social para tomar la determinación de nombrar a un nuevo Gerente y Representante Legal se requiere en esta empresa una votación unánime, es decir, del 1OO% de las cuotas representadas por los cuatro socios, quórum que ha sido imposible de consolidar en los últimos diez años por cuanto uno de los socios que a su vez es el Gerente, rechaza el querer de las mayorías de modificar la administración social, lo que a la postre lo ha convertido en un cargo inamovible, en perjuicio del querer y la voluntad de los demás socios. De igual manera, no se ha podido aprobar ninguna reforma de tos estatutos que implique modificación del quórum, por cuanto el socio gerente de la compañía no ha aprobado las reformas estatutarias sometidas a su consideración por los socios que representan el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social. 4.- Los demás socios consideran coartado su derecho a dirigir los destinos de la empresa y sospechan que sus intereses económicos pueden estar siendo vulnerados al no contar en la práctica con la posibilidad de dirigir la empresa, ni de poder efectuar un cambio en la administración de la compañía. Dados los anteriores antecedentes se consulta: a.-) El doctor Jorge Hernán Gil Echeverri, en su libro de Derecho Societario

Colombiano, señala que “...Solamente cuando se disponga la unanimidad o un porcentaje muy’ alto y el representante legal también sea socio, podrá inferirse que indirectamente se consagro la inamovilidad del gerente.” Como quiera que es éste el caso de la sociedad en cuestión. ¿cuál es el procedimiento para declarar que la cláusula estatutaria establece lo inamovilidad del gerente? b.-) ¿Ante la imposibilidad de designar a un nuevo representante legal por la vía del quórum estatutario, conforme es la voluntad del setenta y cinco por ciento (75%) de los socios que conforman el capital social, es posible dar aplicación al inciso tercero del artículo 198 del Código de Comercio en armonía con el artículo 897 del mismo Código, según el cual se tendrán por no escritas los cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la junta de socios? En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento a seguir, para declarar la ineficacia de la cláusula estatutaria? En caso negativo ¿cuál sería el procedimiento a seguir para dejar sin efectos la cláusula estatutaria que establece la inamovilidad del gerente — socio, por exigir un porcentaje muy alto paro la remoción del gerente? c.-) En caso que la mayoría de los socios actuales con una participación societaria del setenta y cinco por ciento (75%) deseen modificar los estatutos y no sea posible aplicar el procedimiento de que trata la pregunta contenida. en el literal “b” anterior, ¿cuál podría ser el procedimiento legal a surtir para poder modificar los estatutos y

establecer un quórum inferior para lo designación del Gerente? d.-) ¿Es legalmente posible remover al Gerente a través de una acción de responsabilidad social en virtud a los anteriores antecedentes? ¿Cuáles serían los requisitos materiales para concretar dicha determinación? e.-) Bajo la hipótesis que sea legalmente imposible lograr lo designación de un nuevo gerente en las condiciones anteriormente descritas, ¿es posible decretar la disolución y liquidación de la empresa sin sujetarse al quórum del ochenta por ciento (80%) establecido en los estatutos?, 6 ¿Los socios que tienen la mayoría del capital social quedan obligados a estar indefinidamente en una sociedad con un gerente que no desean?

1. REMOCION DEL REPRESENTANTE LEGAL El tema de la remoción del representante legal ha sido abordado por esta Superintendencia, en diversas oportunidades, entre ellas en el oficio 220-027658 del 1 de junio de 2005, en el cual expreso: “En primer lugar se ha de precisar que de acuerdo con el artículo 198 del Código de Comercio, en tratándose de sociedades mercantiles rige el principio de la libre revocabilidad de los administradores, que se traduce en la facultad que le asiste al órgano social a quien compete nombrar y remover al gerente, para tomar esa determinación en el momento que lo estime conveniente, sin que se requiera la verificación de ninguna condición particular.

En efecto la disposición legal mencionada, referida entre otros a la elección de gerentes o representantes legales de sociedades de responsabilidad limitada, en las que por estatutos todos los socios o algunos de ellos no administren y representen la sociedad y la deleguen en consocios o en extraños, establece que las elecciones

en tal caso se harán para los periodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo. Adicionalmente advierte que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por el órgano social competente, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, con el fin de ajustar a derecho la cláusula estatutaria, referida a la remoción del representante legal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, siempre que se trate de sociedades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores (Hoy Superintendencia Financiera de Colombia), ésta entidad podrá ordenar la reforma de cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales, cuando se solicite por un número de asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores y se de cumplimiento al procedimiento establecido en la norma señalada.

2. ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.

El artículo 25 de la Ley 222 de 1995 expresa que "La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.

La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros". En relación con la acción social de responsabilidad, esta Superintendencia, ha expresado: (…) “…la acción social de responsabilidad, es una actuación dirigida contra el administrador o administradores que con su conducta violatoria de la ley y/o de los estatutos, ha causado perjuicios a la sociedad, a los socios y/o a terceros. Por ello el legislador asignó a los asociados, reunidos en asamblea o junta de socios, la facultad para ejercerla en cualquier momento, acción que indescindiblemente conlleva la remoción del cargo que ocupa el o los administradores contra quienes se orienta. Si bien se colige que la misma se pretende al seno de una reunión válidamente convocada, es claro que no es necesario que el punto sea incluido en el aviso de convocatoria, entratándose de una reunión de carácter extraordinario, hipótesis que encuentra apoyo en varias circunstancias, una de ellas, es una decisión que puede

tomarse en cualquier momento, siempre que existan los presupuestos para ello y, en segundo lugar, porque bien puede recaer sobre la persona que legalmente esta llamada a convocar al máximo órgano social, evento en el cual se haría nugatoria una exigencia en tal sentido. Previendo dicha situación, se consagró expresamente que la convocatoria puede ser realizada directamente por un número de asociados que representen, por lo menos, el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se encuentra representado el capital de la compañía y la decisión adoptarse con la mitad más una de las representadas. Vía doctrinal se ha dispuesto que la convocatoria en los términos indicados, debe sujetarse al medio y a la antelación prevista en los estatutos o, en su defecto, en la ley, y que la decisión, si bien exige las mayorías indicadas, no es imperativo que se predique la pluralidad de los asociados que la voten afirmativamente. Por esa misma vía, sobre la base que una decisión en tal sentido puede adoptarse en una sesión de carácter ordinario o extraordinario, sin que se incluya ese punto en el orden del día, la Entidad ha expresado que tanto la determinación de la acción de responsabilidad como las circunstancias en que la misma se lleve a cabo, serán objeto de evaluación por el órgano judicial competente para determinar la procedibilidad de la acción como los perjuicios causados a la sociedad.”1 Para mayor información e ilustración sobre el tema, puede ingresar al link conceptos en nuestra página de Internet (www.supersociedades.gov.co). En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1 220-64709, 07 de octubre de 2003