SS - Oficio 220-017384 de 2016

OFICIO 220-017384 DEL 05 DE FEBRERO DE 2016

ASUNTO: ABUSO DEL DERECHO DE LITIGAR.

Me refiero al escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2015-01-520436, mediante el cual se describen una serie de supuestos fácticos que dicen de la situación de una sociedad en donde uno de sus accionistas ha entablado numerosas demandas en su contra, a la vez que se solicita un pronunciamiento de esta Superintendencia respecto a la posibilidad de considerar que la actuación de ese accionista, que es una persona jurídica, configura un abuso del derecho de litigar en el ámbito societario. De manera preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general y abstracta puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Bajo esa premisa frente a la inquietud planteada hay que tener en cuenta que un accionista minoritario, que como en dicho supuesto posee menos del diez por ciento del capital social, no cuenta en todo caso con mucha alternativas legales para que su participación sea tenida en cuenta en la compañía de la cual forma parte, bien sea porque no tiene mayor injerencia en la adopción de las decisiones del máximo

órgano social por su mínima participación en el capital social, o porque no puede hacer uso de otras prerrogativas legales de diversa naturaleza que existen para proteger la inversión, que por ley requieren para su ejercicio una mayoría del diez por ciento (10%) o superior. Además, también es preciso considerar que a los accionistas de las sociedades por acciones solo les es dable ejercer el derecho de inspección durante los quince días hábiles anteriores a la celebración de la reunión ordinaria donde se hayan de aprobar los balances de fin de ejercicio y normalmente están separados de la administración, lo que los sitúa en mayor grado de vulnerabilidad y por ende los mueve a buscar amparo judicial. No obstante, desde la perspectiva de las funciones de naturaleza administrativa en esta instancia, es imposible establecer si la actuación de una persona al instaurar demandas ante el poder judicial, representa un abuso de su derecho a litigar. Mucho menos si se trata de una persona para la que su única herramienta de defensa resulta ser la vía judicial, por carecer de otras vías de naturaleza distinta a la nombrada, como ya se expresó. Esta es una conclusión a la que sólo puede arribar de manera privativa el juez de conocimiento del o los procesos respectivos, en donde sopesará las pretensiones de cada demanda en frente de la solidez de los argumentos que las apoyan, o en las cuales podrá sopesar, con suficientes elementos de juicio, si ha habido abuso del derecho que tiene todo ciudadano a acudir a la vía judicial, atendiendo que el de acceder a la justicia es un derecho subjetivo de estirpe constitucional que le permite a cualquier ciudadano acudir a la jurisdicción en procura de un

pronunciamiento que ampare sus pretensiones, lo que no implica en todo caso que el fallo necesariamente le sea favorable. Si bien es cierto no existe ninguna limitación de orden legal que lo restrinja, es claro que el ejercicio de ese derecho, en todo caso conlleva el riesgo de asumir las costas que pueda imponer el juez al demandante fallido. En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud.