SS - Oficio 220-017542 de 2015

OFICIO 220-017542 DEL 23 DE FEBRERO DE 2015

ASUNTO: GARANTÍAS MOBILIARIAS SOBRE ACCIONES EN SOCIEDADES DE

CAPITAL.

Me refiero a su consulta radicada en esta entidad con el número 20150100012800 en la que solicitaba que esta Oficina aclarase el sentido de los artículos 3º y 4º de la Ley 1676 de 2013. Manifiesta en su petición que existe una contradicción aparente entre las dos referidas normas, en la medida en que la primera expresa que, las disposiciones de la Ley de Garantías Mobiliarias se aplica, a las operaciones de prenda sobre acciones, mientras que la segunda excluye la aplicación de la Ley a las garantías que se constituyen sobre títulos valores. La duda en la que se basa la solicitud que ahora se responde parte del supuesto según el cual las acciones en sociedades son títulos valores. Este supuesto, sin embargo, no es adecuado, tal como se aclarará a continuación. Tal como ya lo ha reiterado esta Oficina en múltiples oportunidades, existen muchas diferencias entre las acciones sociales y el régimen de los títulos valores, entre otras, en lo que concierne a la forma en que se incorpora la obligación en el documento, la autonomía del título respecto de la relación causal que le antecede, la literalidad de la obligación incorporada, la legitimación y la ley de circulación. Vale la pena reiterar en el presente concepto, lo dicho en el oficio 220-41812 de 27 de agosto de 2004 al respecto: “Ahora bien, con el fin de establecer si pueden ser consideradas como tales, es pertinente examinar las características de los mismos y confrontarlas con las de las

acciones, para establecer que ellas no son coincidentes en su totalidad; veamos: En cuanto a la incorporación, que es aquella condición en virtud de la cual el derecho representado en el título valor subsiste por sí mismo, independientemente de la relación que le dio origen, es preciso concluir que de los títulos de acciones no se puede predicar algo similar, puesto que en estos sí está involucrada la relación causal que dio origen a su expedición, por cuanto que su creación responde a la suscripción que de este realizan los accionistas al constituir la compañía o al adherirse al contrato de sociedad cuando quiera que su vinculación con la misma se produce posteriormente a su creación. En efecto, en un título valor no hay relación de causalidad, sino que el derecho que se encuentra incorporado en él subsiste ligado solamente a la existencia del documento que lo contiene y no a la relación que dio origen a su expedición; en cambio, lo que habilita a una persona para ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionista, la que se adquiere con la aceptación de la oferta de acciones por parte de la sociedad, puesto que el contrato de suscripción de acciones es consensual, no es propiamente la exhibición del título de acciones, sino la adquisición de dicha condición, la que, como ya se dijo, se adquiere con la sola aceptación de la oferta de acciones. (Oficio 22049207 proferido por esta Entidad el 26 de septiembre de 2002, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 384 del Estatuto Mercantil). Lo propio ocurre en el evento de la negociación de acciones ya suscritas, en cuyo caso la persona titular de las mismas se considerará accionista, no con la detentación del

título de las mismas, sino de la inscripción de la enajenación en el libro de registro de acciones, de conformidad con lo establecido por el artículo 406 ibídem. En relación con la literalidad, que es aquella cualidad según la cual la expresión literal que se deje consignada en el título valor será la que delimite la extensión y la modalidad del derecho incorporado en él, es pertinente puntualizar que esta característica tampoco se cumple en los títulos de acciones de una sociedad anónima, pues aun cuando estos no contengan los derechos inherentes a la calidad de accionista, ellos se pueden ejercitar, puesto que su alcance se encuentra expresado por la propia ley, lo que hace que este requisito no sea una condición sin la cual dichas prerrogativas no se puedan ejercer. Tampoco se cumple la característica de la autonomía según la cual, la posición jurídica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de las relaciones cambiarias que se generan por el proceso de circulación de un título valor, son independientes entre sí, puesto que cuando un accionista ha negociado sus acciones, el tenedor final del título de las mismas, para el ejercicio de sus derechos, sólo posee acción contra la sociedad o contra el inmediato transmisor de los mismos, y no contra los anteriores, y el endosante no está obligado a garantizar la solvencia de los anteriores detentadores de los títulos puesto que, en términos generales, ellos salen de la respectiva de la negociación cuando han hecho la transferencia completa de los mismos, y porque de quien el endosante debe responder por la solvencia, es de la sociedad cuyos títulos está transfiriendo. En relación con la legitimación, que es aquella condición en virtud de la cual el titular

del derecho incorporado al documento puede ejercerlo, podemos decir que, aunque en punto a esta característica existe alguna identidad entre los títulos valores y los títulos de acciones nominativos, ello es válido si fueron adquiridos a través de una negociación con otro accionista que se los ha transferido, puesto que la legitimación del accionista, igual que la del poseedor del título valor, nace de la detentación del título junto con la inscripción de la referida transferencia en el libro de registro pertinente, pero en el evento de la adquisición de los títulos de acciones en una emisión primaria de los mismos, no se puede predicar la igual legitimación, puesto que, como ya lo vimos, la calidad de accionista se adquiere a partir del momento de la aceptación de la oferta que le hubiera cursado la compañía emisora. En lo tocante a la ley de circulación, es pertinente reconocer que en este evento sí se presenta correspondencia de características, puesto que, como quiera que el artículo 9º de la Decisión 291 de 1991, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, exige que el capital de la sociedad anónima esté representado en acciones nominativas, la ley de circulación sí es común a las dos clases de títulos.” Además de las anteriores diferencias, cabe resaltar que cuando los títulos valores son utilizados con función de garantía, dicha operación se realiza conforme a su ley de circulación, fundamentalmente, a través de la figura del endoso en garantía prevista en el artículo 659 del Código de Comercio. Por el contrario, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, la entrega de derechos de participación social en las compañías por acciones se realizaba fundamentalmente a través del contrato de prenda de acciones regulado en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio. La

Ley 1676 de 2013, reemplazó esta última figura por el contrato de garantía mobiliaria allí regulado, tal como lo indica el artículo 3º de dicha ley. Ahora bien, los contratos de garantías mobiliarias, cuando versan sobre acciones en sociedades de capital, se regirán por las reglas de constitución y oponibilidad de la Ley 1676 de 2013, adicionadas con las disposiciones especiales sobre registro en el libro de accionistas y extensión de los derechos del acreedor garantizado previstos en los artículos 410 y 411 del Código de Comercio. En los términos anteriores he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.