SS - Oficio 220-017947 de 2015

OFICIO 220-017947 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015

ASUNTO: SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA CONSTITUYE EL VEHÍCULO

POR CONDUCTO DEL CUAL, REALIZA ACTIVIDADES PERMANENTES

EN COLOMBIA UNA SOCIEDAD EXTRANJERA.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-018369, mediante la cual conforme al artículo 471 del Código de Comercio, que dispone que “para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional” y partiendo de la base que una sociedad extranjera, con domicilio principal en los Estados Unidos, ya cuenta con sucursal debidamente establecida en Colombia, consulta lo siguiente:

1. Al momento de celebrar un contrato en Colombia por parte de la sociedad extranjera, éste debe ser suscrito necesariamente a través de la sucursal y por ende por intermedio de sus mandatarios en Colombia? o se podría suscribir directo con la sociedad extranjera desde el exterior (casa principal)?

2. Al momento de participar en una licitación pública, se podría presentar la sociedad extranjera sin intermedio de la sucursal, o necesariamente se debería presentar por intermedio de ésta?

3. Cuando una sociedad extrajera con sucursal en Colombia presta sus servicios desde su domicilio principal (es decir, desde el exterior), a una persona colombiana, se entiende que esos servicios son prestados desde el exterior? O por el hecho de contar con una sucursal establecida en Colombia ya se entenderían prestados desde el país?

4. Cuáles serían los efectos legales para una sociedad extranjera con sucursal en Colombia,

que celebre contratos y/o preste servicios en el país, lo realice directamente con su casa principal y no a través de su sucursal. En primer lugar es necesario advertir en que si bien este Despacho con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo emite los conceptos de carácter general a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas de su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad. Efectuada la precisión que antecede, considero del caso en primer término transcribirle la opinión de este Despacho contenida en el oficio 19167 del 24 de abril de 1998, en el que para referirse a los supuestos del artículo 474 del Código de comercio, publicada en el libro de doctrinas y conceptos del año 2000, expresa lo siguiente: "En opinión de este Despacho, para que haya lugar a la aplicación de la disposición, es necesario que la sociedad extranjera intervenga como contratista pues en la hipótesis contraria, es decir, cuando la sociedad extranjera tenga la condición de contratante respecto de un contrato que deba cumplirse en el territorio colombiano no se configuraría la causal, exigencia que resulta lógica en la medida en que la actividad permanente es consecuencia del cumplimiento de las obligaciones adquiridas como contratista por parte de una sociedad extranjera con una entidad pública, pues la acepción de "contratista" es traída del derecho público, ya que tanto el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993 entienden como contratista

a aquella persona natural o jurídica que celebra negocios con el estado. De otra parte, la participación de la sociedad debe estar referida a la ejecución de obras o a la prestación de servicios, como puede suceder eventualmente con un contrato de asesoría o de interventoría “….Sin embargo, cuando los derechos y las obligaciones que se deriven del contrato suscrito en Colombia, comprometan directamente la responsabilidad de la sociedad extranjera con terceros en el país, en opinión de este Despacho, conforme a lo dispuesto por el artículo 474 del Código de Comercio, debe abrir una oficina de negocios e incorporar en el territorio nacional una sucursal.” De otra parte, en el oficio 220-171231 del 18 de diciembre de 2011, esta Superintendencia expresa lo siguiente: “En cuanto a las sucursales de las sociedades extranjeras, si bien la ley no las define, el artículo 497 del Código de Comercio, por remisión, hace aplicable a la situación de las sociedades extranjeras, el régimen de las nacionales, lo cual nos permite esbozar una definición de la sucursal de sociedad extranjera, así: son sucursales de compañías extranjeras, los establecimientos de comercio abiertos por éstas en el territorio nacional. Así las cosas, si bien es cierto que nuestro sistema tiende a conferir autonomía operativa a la sucursal y que con el fin de tener mecanismos de control jurídicos, contables y tributarios, ordena que estos establecimientos observen durante su permanencia en el país y en desarrollo de sus actividades permanentes las disposiciones legales por las cuales se rigen las sociedades colombianas, esto no significa que les conceda capacidad jurídica como si se tratase de sociedades. Ello indica que la compañía extranjera no es un tercero absoluto,

ni un tercero relativo con respecto a las acciones u omisiones de su representante, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 485 ídem “La sociedad responderá por los negocios celebrados en el país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de celebración de cada negocio…” Con fundamento en lo anterior, podemos insistir en que la sucursal, en este caso de sociedad extranjera, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz por cuanto no goza de personería jurídica independiente, toda vez que es ésta quien la crea, por decisión del órgano de dirección, otorgándole a la sucursal ciertas facultades para el desempeño de las actividades que le asigna, observando las formalidades exigidas por la ley y sin desbordar el marco de capacidad de la persona jurídica creadora de este instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo”. En consecuencia, si la sociedad extranjera tiene abierta una sucursal en país, es claro que actúa en el territorio nacional por conducto de ésta y dentro de la capacidad conferida en la Resolución de incorporación está habilitada para actuar en Colombia, por conducto del mandatario general designado de acuerdo con el artículo 472 del Código de comercio y a quien le corresponde suscribir los contratos que por su conducto realice la matriz y cumplir las obligaciones derivadas de los mismos, toda vez que la personería jurídica que tienen las sociedades extranjeras en Colombia, la ejercen a través de la sucursal establecida en forma permanente en el país y les permite ser titulares de derechos y obligaciones. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.