SS - Oficio 220-018261 de 2010

OFICIO 220-018261 DEL 22 DE MARZO DE 2010

REF.: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACION

OBLIGATORIA DE UNA SOCIEDADLEY 222 DE 1995

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado con el número 201001021264, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta a este Organismo, sobre algunos aspectos relacionados con la liquidación obligatoria de una sociedad, en los siguientes términos:

1. Es cierto que para efectos de la presentación y aprobación del Plan de pago, se debe tener aprobada la rendición de cuentas de la vigencia anterior? En qué norma se establece este prerrequisito?

2. Es cierto que para presentar el proyecto de solicitud de Dación en Pago, se debe tener aprobada la rendición de cuentas de la vigencia anterior? En qué norma se establece este prerrequisito?

3. Cómo opera dentro de este escenario el art. 68 de la Ley 550/99?

4. Como en el proceso de liquidación de la sociedad Central de Abastos del Sur S.A. “SURABASTOS S.A.” En liquidación obligatoria, han transcurrido casi seis (6) años y ya se han nombrado tres (3) liquidadores, en donde al primero de los nombrados se le asignaron los honorarios definitivos, mediante Auto 441-011055 de fecha 12 de julio de 2.006 de la Superintendencia de Sociedades; es cierto que al último de los liquidadores se le cambiará el valor del reconocimiento en virtud de la existencia de normatividad distinta a la fecha de su ingreso o cualquier otra circunstancia?

5. Como es de conocimiento dentro de los bienes inventariados de la concursada

(Auto 405-000932 de 12 de febrero de 2008 de la Superintendencia de Sociedades) existen treinta y tres (33) predios (Bodegas, Locales y Restaurantes), los cuales previamente habían sido prometidos en venta por la concursada pero al momento de decretarse la liquidación de la constructora carecían de título escriturario por haber sido hipotecados y secuestrados por AV Villas, así como también por la Alcaldía de Neiva. Estos predios, de los cuales desde hace mas de un (1) año se realizaron las últimas diligencias de secuestro y se resolvieron casi todas las oposiciones de manera negativa a las pretensiones de los tenedores, faltando por resolverse nueve (9) oposiciones; qué plazo tiene la Superintendencia para resolverlas?

6. Si la liquidadora tiene debidamente embargados y secuestrados veinticuatro (24) de los treinta y tres (33) predios ya referidos en la pregunta anterior, por qué la Superintendencia de Sociedades se abstiene de llevar los mismos a la subasta pública conforme lo ordena la ley especialmente considerando que dentro de los acreedores pendientes de pago existen pensionados, acreedores con orden de pago inmediata por tutelas y gastos de administración insolutos desde el inicio del concurso?. Hecho al que se suma la mínima liquidez conseguida por la concursada luego de efectuadas las tres subastas públicas de ley que no alcanzan para pagar ni los gastos de administración.

7. En caso de demostrarse por parte de los acreedores que la omisión o mora de

las autoridades en el cumplimiento de sus deberes genero sobrecostos en el pago de los gastos de administración, puede ello constituir un detrimento patrimonial reclamable por los acreedores? Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las Leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, las cuales a pesar de haber sido derogas expresamente por la Ley 1116 de 2006, se seguirán aplicando a los acuerdos de reestructuración ya celebrados y a las liquidaciones obligatorias en curso al momento de entrar a regir ésta ley (artículo 117 ibídem). a.- El numeral 16 del artículo 166 de la Ley 222 de 1995, consagra como una de las funciones del liquidador el presentar a consideración de la Junta Asesora, un plan de pago de las obligaciones a cargo de la concursada, el cual deberá elaborarse teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos. De lo anterior se deduce, que el plan de pagos debe ser aprobado por la Junta

Asesora y no por el juez concursal, salvo cuando por cualquier causa no se integre o no esté funcionando la junta, en cuyo caso las funciones que a ella le competen las asumirá temporalmente aquél, entre ellas la discusión y aprobación del plan de pagos. En consecuencia, en dicho evento será el juez del concurso, quien impartirá la correspondiente aprobación por los medios procesales idóneos. De otra parte, se observa, de un lado, que el legislador no estableció un término para la presentación del aludido plan de pago, sin embargo, el mismo deberá ser presentado a consideración de la Junta Asesora una vez se hayan surtido las etapas de realización directa de activos por parte del liquidador o venta en pública subasta, previstas en los artículos 194 de la Ley 222 de 1995 y 67 de la Ley 550 de 1999, respectivamente, enajenación de que no ser posible el mencionado auxiliar de la justicia deberá implorar la cesión de bienes o la dación de pago de que trata el artículo 68 ibídem, y de otro, que la presentación del plan de pagos no la puede condicionar el liquidador ni la junta asesora al cumplimiento de cualquiera otra etapa del proceso, máxime que la ley no previó dicha posibilidad. b.- De acuerdo con lo señalado en el artículo 68 ejusdem, “Si no fuere posible realizar la venta de los bienes en un término de tres (3) meses contados a partir de la primera subasta, el liquidador implorará el pago por cesión de bienes a que se refieren los artículos 1672 y siguientes del Código Civil. Como juez actuará para tal

efecto la Superintendencia de Sociedades; y en el evento en que los acreedores no fueran obligados a aceptar la cesión, por encontrarse el deudor en los casos del artículo 1675 del Código Civil, el liquidador entregará a los acreedores, a título de dación en pago, los bienes de que se disponga de conformidad con las reglas de prelación de créditos y por el porcentaje del valor por el que no fueron subastados. Para dicha entrega podrá recurrir al procedimiento de pago por consignación, el cual se tramitará ante la justicia ordinaria. Si dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, un acreedor no recibe el bien respectivo o la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia, y en consecuencia, el liquidador procederá a entregarlo a los acreedores restantes respectando el orden de prelación. Tanto la cesión de bienes como la dación en pago previstas en este artículo darán por terminados los correspondientes concursos liquidatarios, la Superintendencia proferirá la declaración correspondiente y dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 199 de la Ley 222 de 1995”. (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes descrita, se desprende que el legislador estableció, dos mecanismos diferentes, excepcionales y supletorios de los modos ordinarios, para la extinción de las obligaciones a cargo de una sociedad admitida al trámite de una liquidación obligatoria. De una parte, la cesión de bienes, en los términos de lo previsto en el artículo 1672 del Código Civil y, de otra, la dación en pago, figura ésta última sin tipificación expresa en la legislación civil, pero que la contempla en varias

disposiciones. Así mismo, señaló el término que tienen los acreedores para recibir los bienes respectivos. Ahora bien, de acuerdo a la definición legal, la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de acciones inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas. Conforme a este texto legal, solamente puede hacer cesión de bienes el deudor inculpable; no así aquel que dolosa o culposamente se ha colocado en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones. Por su parte, la dación en pago es una modalidad de éste que consiste en que el deudor o un tercero, en principio, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. Y decimos en principio con el consentimiento del deudor, pues, tal y como se regula en la Ley 550 de 1999, éste no se requiere para que surta efectos extintivos. c.- Como quiera que tanto la cesión de bienes como la dación en pago deben tramitarse ante juez, y la Superintendencia de Sociedades actúa en tal calidad cuando conoce de manera preferente y prevalente los procesos concursales, resulta de suyo obvio que es ésta ante quien debe implorarse ya sea la cesión de bienes o la dación en pago, de la forma como a continuación se dispone: i) Agotado el procedimiento de pública subasta previsto en el artículo 67 ibídem, sin que se haya surtido la venta de los bienes, corresponde al liquidador solicitar al juez

del concurso el pago a través de la cesión de bienes, acompañado del proyecto de cesión que para el efecto haya elaborado. El escrito anterior se pondrá en traslado a los acreedores de la concursada por el término de diez (10) días, a efectos de que dentro de dicho término se pronuncien respecto de la ocurrencia de los hechos que puedan dar lugar al reconocimiento de una cualquiera de las excepciones de que trata el artículo 1675 del Código Civil. ii) Ahora bien, al tenor de lo señalado en el artículo 1675 ibídem, “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los siguientes casos: 1o.) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas. 2o.) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta. 3o.) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. 4o.) Si ha dilapidado sus bienes. 5o.) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores”. (El llamado es nuestro). iii) Vencido el término anterior sin que se hubiesen presentado excepciones al proyecto de cesión de bienes elaborado por el liquidador, y verificada su conformidad con la prelación legal al pago y la providencia de calificación y graduación de créditos, el juez del concurso proferirá auto en el cual dispondrá: 1) Aprobación de la propuesta de cesión de bienes sobre todos los bienes, derechos y acciones del deudor por el ciento por ciento (100%) del valor del avalúo; 2) Orden

de adjudicación y entrega de los bienes correspondientes; y 3) Advertencia a los acreedores que si dentro del mes siguiente a la fecha de la citada providencia, cualquier acreedor no recibe la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia. iv) En el evento en que no fuere posible la cesión de bienes por encontrarse el deudor dentro de alguna de las causales de excepción previstas en el artículo 1675 ejusdem, deberá procederse a la dación en pago, para lo cual se proferirá providencia que dispondrá: a) Reconocimiento de la improcedencia de la cesión por encontrarse probada una de las causales de excepción de que trata el artículo 1675 op. cit.; y b) Se impartirá orden al liquidador en el sentido de que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia, deberá allegar a la Superintendencia de Sociedades el proyecto de dación en pago. v) Presentada la propuesta de dación en pago por el liquidador, la Superintendencia procederá a su estudio y análisis, y si se ajusta plenamente al auto de calificación y graduación de créditos y a la prelación legal, se expedirá providencia estableciendo: 1) Aprobación del proyecto de dación en pago; 2) Ordenará al liquidador que proceda a la celebración de las daciones en pago; y 3) Advertirá a los acreedores renuentes a la entrega, que el liquidador procederá al trámite del proceso de pago por consignación ante la jurisdicción ordinaria. vi) Del procedimiento anterior, se concluye, de una parte, que los acreedores tienen un término perentorio, de un lado, de diez (10) días para presentar excepciones al

proyecto de cesión de bienes, y de otro, de un (1) mes para recibir los bienes o la cuota de dominio que le corresponda, a título de cesión bienes, en el entendido de que, surtido el traslado de la propuesta del liquidador a todos los acreedores, no se hayan presentado excepciones que configuren alguno de los supuestos previstos en el artículo 1675 del Código Civil, esto es, que el deudor se haya colocado dolosa o culposamente en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones. Luego, si pasado el último día del mes siguiente a la fecha de haberse aprobado la propuesta de cesión de bienes, no se ha recibido el bien, ya porque el acreedor se ausenta o es renuente a la entrega, se entenderá que renuncia a su acreencia, y de otra, que si prospera alguna de las excepciones previstas en el aludido artículo, entre ellas las quitas o esperas concedidas por los acreedores al deudor, ya sea a través de un acuerdo privado o de reestructuración empresarial de que trata la Ley 550 de 1999, el liquidador deberá implorar la dación en pago prevista en el artículo 68 ibídem, para lo cual se seguirá el trámite anteriormente indicado. vii) Finalmente, se advierte que la presentación del proyecto de cesión de bienes no puede ser condicionada a que se surta previamente una determinada etapa del proceso, pues para tal efecto solamente basta se hayan realizado la enajenación directa de bienes por parte de liquidador o la venta en pública subasta, lo que de no ser posible imperioso es acudir al mecanismo de la cesión de bienes o dación en

pago de que trata la norma en mención. d.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 222 de 1995, “Los honorarios provisionales del liquidador serán fijados por la Superintendencia de Sociedades, en la providencia de apertura del trámite liquidatario, teniendo en cuenta la naturaleza de la liquidación, el activo patrimonial liquidable y la complejidad de la gestión. Los honorarios definitivos se señalarán, previa aprobación de las cuentas correspondientes a su gestión”. Para tal efecto, el juez concursal deberá proferir la respectiva resolución, en la que se debe indicar los parámetros que se tuvieron en cuenta para fijar el monto correspondiente, lo cual deberá hacerse teniendo en cuanta las Resoluciones Nos. 100285 y 10004738 de fechas 4 de marzo de 2004 y 31 de octubre de 2008, la, primera, mediante la cual este organismo señala el procedimiento para seleccionar a los aspirantes a ser inscritos en la lista de liquidadores, elaborar dicha lista, designar liquidadores y reconocer y pagar sus honorarios en el proceso de liquidación obligatoria; la segunda, a través de la cual se modifica el título II de la mencionada resolución, en el sentido de fijar los lineamientos para la fijación de los honorarios provisionales y definitivos de los liquidadores dentro de un proceso de liquidación obligatoria, así como el pago de los mismos, providencias que se encuentran vigentes, y por lo tanto, de estricto cumplimiento. e.- El artículo 686 del Código de Procedimiento Civil, estableció las reglas para que

una persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un tercero se pueda oponer a la diligencia de secuestro de bienes, a la vez que previó que una vez practicada las pruebas o transcurrida la oportunidad señalada para ello, se debe resolver la oposición con base en aquellas y en las practicadas durante la diligencia. Como se puede apreciar, el legislador no estableció un plazo perentorio para resolver las oposiciones a la diligencia de secuestro, simplemente condicionó la decisión de las mismas al trámite de las pruebas, para cuyo efecto se debe fijar fecha y hora o la audiencia, según el caso. f.- Al tenor de lo previsto en el artículo 67 de la Ley 222 de 1995, Si dentro de los tres meses siguientes a la aprobación de los avalúos en el proceso de liquidación obligatoria previsto en la Ley 222 de 1995, no fuere posible enajenar los bienes, el liquidador deberá acudir para tal enajenación a una subasta pública a cargo de la Superintendencia de Sociedades, en lo posible preservando su estado de unidad económica. Dicha subasta se regirá en lo pertinente por las disposiciones sobre remate de bienes consagradas en el Código de Procedimiento Civil. La diligencia de remate puede comprender la totalidad de los activos que conforman el patrimonio liquidable del deudor o solamente una parte de éstos que así lo permitan, siempre y cuando hayan sido embargados, secuestrados y avaluados previamente, cuyos recursos deberán ser consignados en el Banco Popular a disposición del juez concursal, quien posteriormente ordenará la entrega al

liquidador, cuando éste lo solicite, para atender el pago de las obligaciones a cargo del deudor con la prelación y preferencias establecidos en la ley. g.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 222 ya citada, el liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por a cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de su responsabilidad. De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas. Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contado a partir de la cesación de sus funciones y se promoverá ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones vigentes. De la norma en estudio, se desprende que el liquidador deberá responder ante el deudor, los asociados, acreedores o terceros, por los perjuicios que les haya causado por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, quienes deberán instaurar ante la justicia ordinaria las acciones pertinentes, sin perjuicio de que el juez concursal adelante contra el mencionado auxiliar de la justicia las acciones disciplinarias del caso, entre ellas la de exclusión de lista como tal, ya por el incumplimiento de las órdenes impartidas ora por el incumplimiento de las funciones previstas en la ley, de oficio o a petición de acreedor, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo.