SS - Oficio 220-018396

220-018396 del 05 de Abril de 2006

Ref: Transformación de sociedad.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-064877, mediante la cual consulta sobre la viabilidad que tiene la transformación de una sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada, cuáles son las opciones que tienen los accionistas, que pasos debe seguir y que sucede con los libros de contabilidad. Al respecto, antes de responder los interrogantes planteados es preciso transcribir las normas que regulan la transformación de las sociedades en la legislación mercantil, así: CÓDIGO DE COMERCIO: Artículo 167: Una sociedad podrá antes de su disolución, adoptar cualquiera de las formas de sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio. “ Artículo 169: Si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, dicha modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil. “ Artículo 170: En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público. Artículo 171: Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos por este Código para la nueva forma de sociedad” . Ley 222 de 1995: Artículo 12: EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO. Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los

socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho o retirarse de la sociedad. En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos: 1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad. 2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital. 3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción. Artículo 14: EJERCICIO DEL DERECHO DE RETIRO Y EFECTOS: Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal. El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el Registro mercantil o en el libro de registro e accionistas. Para que proceda el registro bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro. Salvo pacto arbitral, en caso de discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro, el trámite correspondiente adelantará ante la entidad estatal encargada de ejercer la inspección, vigilancia o control. Si la asamblea de accionistas o junta de socios, dentro de los sesenta días siguientes a la adopción de la decisión, la

revoca, caduca el derecho de receso y los socios que lo ejercieron, readquieren sus derechos, retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que se notificó el retiro al representante legal. Artículo 15: OPCIÓN DE COMPRA. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interés, a los demás socios, para que estos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital de la sociedad. Cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto. El precio de compra se fijará en la forma prevista en el artículo siguiente. ARTÍCULO 16: REEMBOLSO. En los casos en que los socios o la sociedad no adquieren la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, el retiro dará derecho a quien lo ejerza a exigir el reembolso de las cuotas, acciones o partes de interés restantes. El valor correspondiente se calculara de común acuerdo entre las partes. A falta de acuerdo, el avalúo se hará por peritos designados por la Cámara de comercio del domicilio social. Dicho avalúo será obligatorio. En los estatutos podrán fijarse métodos diferentes para establecer el valor del reembolso.....” Artículo 17: NORMAS ESPECIALES. Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o

que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio. Sin embargo, será válida la renuncia del derecho de retiro, después del nacimiento del mismo. La renuncia opera independientemente para cada causal de retiro. Lo dispuesto en esta ley en materia de receso, no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.” (Hoy Superfinanciera) De las normas transcritas se infiere que la transformación procede siempre que la sociedad no se encuentre disuelta, con el fin de adoptar cualquier otra de las formas de sociedad comercial reguladas por el Código de Comercio, presupuesto del que resulta claro que es viable la transformación de una sociedad del tipo de las anónimas a otra de responsabilidad limitada. En cuanto a los pasos que deben seguirse, es preciso advertir que la referida operación constituye una reforma estatutaria la que debe realizarse por el máximo órgano social, con el quórum y la mayoría prevista en los estatutos para tal efecto, conforme a los artículos 186 y en concordancia con el artículo 68 de la ley 222 de 1995. Debe advertirse que dada la importancia que para los socios reviste la aplicación de esta figura, el legislador dispuso en la citada ley, que en la convocatoria a dicha reunión deberá incluirse dentro del orden del día el punto referente a la transformación e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer su derecho de retiro, así como mantener a disposición de los socios en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, las bases de la transformación, por lo menos con quince días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a considerarse la propuesta respectiva, so pena de que las decisiones relacionadas con estos

temas resulten ineficaces (artículo 13 de la Ley 222 de 1995). De otra parte, es preciso observar que en el acta respectiva se deberá dejar constancia del nombre de los socios o accionistas que votaron en contra de la decisión, a efecto de verificar lo relacionado con el derecho de retiro; adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que forman parte integral del acta, los estados financieros básicos correspondientes a la fecha de corte establecida para la transformación, los que no pueden ser de fecha anterior a un mes respecto de la fecha de convocatoria a la reunión del máximo órgano social respectivo. (artículo 29 del Decreto 2649 de 1993). Aprobada la correspondiente reforma, deberá solemnizarse e inscribirse en el registro mercantil, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Comercio. En lo que se refiere a la inquietud que corresponde a las opciones que tienen los accionistas en el caso planteado, me permito observar que éstas se concretan en la posibilidad de aprobar o no la transformación de la sociedad puesta a su consideración, o ejercer el derecho de retiro si se dan los presupuestos descritos en el artículo 12 anteriormente trascrito. Finalmente, teniendo en cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 167 del Código de Comercio, “ la transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio” , los registros de las operaciones sociales, deberán efectuarse en los libros existentes. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, anotándole que el concepto expresado se sujeta a

los alcances que señala el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 220-018510 del 06 de Abril de 2006

Ref: Embargo de la razón social.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-058719, mediante la cual solicita que se le informe si una sociedad comercial que tenga la razón social embargada puede transferir mediante escritura pública un inmueble de su propiedad y cuáles son los efectos y alcance del embargo de la razón social. Al respecto, es preciso observar que la medida cautelar del embargo en la legislación mercantil, en concordancia con el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, no hace manifestación respecto del embargo de la sociedad en tal carácter, sino que las disposiciones lo refieren única y exclusivamente a los bienes, distinción hecha de su naturaleza jurídica, considerando en cada caso que la extensión de la orden impartida por el juez debe interpretarse restrictivamente y con sujeción a los términos del auto que lo ordena. Es pertinente anotar que los efectos del embargo de la razón social, son de carácter económico, contable y jurídico puesto que la razón social o nombre comercial, puede ser objeto de valoración y otorga a sus titulares la posibilidad de proteger el uso y ejercer acciones para impedir la utilización por parte de terceros y reclamar indemnización de perjuicios, si a ello hubiere lugar, pues los mismos originan para el ente económico dentro de un desarrollo progresivo, la obtención a su favor de la confianza por parte del público en general. A su vez es preciso observar que este Despacho mediante Oficio 220-002526 del 25 de enero de 2005, cuyo texto completo podrá consultar en la página web, expresó lo siguiente: “ Por consiguiente, el nombre comercial de una

compañía forma parte de sus activos así como su razón o su denominación social pues ella puede constituirlo, y como tal, es susceptible de ser negociada, esto es, puede ser vendida, y en el evento que se encuentre embargada como ocurre en la situación planteada, no es posible que sea enajenada mientras subsista el referido embargo, pero ello no quiere decir, en manera alguna, que dicho embargo comporte el de todos los bienes y derechos, como parece inferirse de la comunicación puesto que ella es solo uno de los activos sociales, y no los comprende todos” . En efecto, el objetivo de la medida cautelar del embargo en la legislación mercantil, en concordancia con el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, es colocar los bienes fuera del comercio, esto es, en la imposibilidad de transferirlos o gravarlos a cualquier título; además, como ya quedó demostrado, aunque intangible, la razón social de una compañía es un bien o un activo social, y considerando que la extensión de la orden impartida por el juez al decretar el embargo de un bien debe interpretarse restrictivamente y con sujeción a los términos expresos del auto que lo ordena y solo a ellos, los efectos de la misma se contraen a impedir que la razón social de xxx, y no otros bienes de dicha empresa, pueda enajenarse o gravarse a cualquier tipo” . Efectuadas las anteriores precisiones y en el entendido que los demás bienes pertenecientes a la sociedad comercial, no fueron objeto de la referida medida cautelar, resulta claro que en las condiciones descritas, es viable transferir el dominio de un bien distinto, en este caso un inmueble. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, anotándole que el concepto expresado se sujeta a

los alcances que señala el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 220-018512 del 06 de Abril de 2006 Ref. INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Me refiero a su escrito remitido a esta Entidad, y radicado con el número 2006-01067047, a través del cual, además de hacer varias consideraciones en relación con una sociedad, solicita información respecto de los procedimientos a seguir para denunciar una empresa. Sobre el particular, me permito manifestarle que la Superintendencia de Sociedades está facultada para realizar investigaciones administrativas a fin de verificar posibles irregularidades o violaciones a las normas legales o estatutarias de parte de cualquier sociedad comercial no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera , para lo cual los interesados directamente, y que representen al menos el 10% del capital social1[1], deberán acompañar los documentos en seguida señalados: a) Petición suscrita por el solicitante, señalando su número de identificación, dirección de notificación, correo electrónico y número de teléfono b) Relación de los hechos lesivos de la ley o los estatutos, acompañada de las pruebas que tiendan a su verificación c) Copia del documento mediante el cual acredite que es accionista o socio con no menos del diez por ciento (10%) del capital social de la compañía. d) Certificado de existencia y representación legal actualizado de la compañía correspondiente, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social. De otra parte, resulta pertinente considerar que la Superintendencia está obligada a respetar el debido proceso2[2], dado que la norma exige que la actuación este sujeta a los principios y reglas procesales creados y perfeccionados

por el ordenamiento jurídico, y de esta manera lograr la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él intervienen. En otros términos, al resultado obtenido en la averiguación le precederá la oportunidad a la persona o personas pertinentes para que expresen sus opiniones y alleguen las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que regulan su actividad administrativa. Por último, y de considerarlo pertinente la peticionaria, le sugerimos acudir a la DIAN y la Fiscalía para lo de su cargo. Es estos términos he dado respuesta a su consulta, haciéndole saber que sus alcances son los expresados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1[1] Artículo 87 numeral 5º de la Ley 222 de 1995 2[2] Artículo 29 de la Constitución Nacional