SS - Oficio 220-018484

220-018484, abril 27 de 2004

REF.: Autorización para constituir garantías en una sociedad que tramita un concordato o una reestructuración económica.

Me refiero a sus escritos radicados en esta Superintendencia con los números 2004-01-025518, 2004-01-031106 y 2004-01-042643, mediante los cuales solicita se le indique si se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para que una sociedad que se encuentra en concordato o en reestructuración constituya garantías para respaldar créditos otorgados posteriormente a su ingreso a dichos trámites, tomando en consideración que aquellos se adquieren para realizar operaciones correspondientes al giro ordinario de los negocios previstos en su objeto social. Sobre el particular, le manifiesto que el evento de la constitución de garantías por parte de una sociedad en acuerdo de reestructuración, se encuentra contemplado en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, el que le transcribo a continuación: "Artículo 17. Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables (C. de Co., Art. 118). Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias (C. de Co., art. 158); no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones(C. de Co., art. 65 a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre

bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido. (El subrayado está fuera del texto). Tampoco habrá lugar a compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y, en general, de depósitos y exigibilidades en establecimientos de crédito. En este evento, además de la ineficacia de la operación habrá lugar a la imposición de las multas aquí previstas a los administradores de las respectivas instituciones financieras. La imposición de tales multas por parte de la Superintendencia Bancaria, podrá dar lugar también a la remoción de los administradores sancionados. La autorización para la celebración o ejecución de cualquiera de las operaciones indicadas en el presente artículo, podrá ser solicitada por escrito por el empresario o por el interesado ante la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o su actividad; ante la Superintendencia de Economía Solidaria, en el caso de los empresarios con forma cooperativa; y ante la Superintendencia de Sociedades, en los demás casos. La solicitud correspondiente será resuelta teniendo en cuenta la recomendación del promotor y la urgencia, necesidad y conveniencia de la

operación, y la autorización será concedida o negada mediante acto administrativo que sólo será susceptible de recurso de reposición (Decreto 806 de 2000). En el caso en que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía (C. de Co., art. 1226) que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores, la correspondiente solicitud deberá ser tramitada ante la Superintendencia de Valores, y se formulará de conformidad con lo dispuesto por la mayoría absoluta de los respectivos tenedores. Tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones colocadas a través del mercado público de valores, no se requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, y dará lugar a la imposición al acreedor, al empresario, a ambos y a sus administradores, según el caso, de multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, hasta tanto se reverse la operación respectiva. Dicha multa que será impuesta por la Superintendencia que supervise al empresario o actividad respectiva y, en caso de ausencia de supervisión estatal, por la Superintendencia de Economía Solidaria, de oficio o a petición de cualquier interesado, si se trata de un empresario con forma cooperativa; por la Superintendencia de Valores, en el caso previsto en el inciso anterior; y por la

Superintendencia de Sociedades en los demás casos. Los administradores de las sociedades fiduciarias o de los empresarios que actúen en contravención del presente artículo podrán ser removidos por la Superintendencia que ejerza supervisión sobre la respectiva entidad administrada y, en caso de ausencia de supervisión estatal, por la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier interesado. (subrayado fuera de texto).". Así las cosas, de la lectura de la norma anterior, tenemos que, para la constitución de garantías sobre bienes de propiedad del empresario, será necesaria la autorización de la Superintendencia que vigile o controle al respectivo empresario, so pena de ineficacia de la operación realizada sin dicha autorización. No obstante lo anterior, si la sociedad ya celebró acuerdo de reestructuración con sus acreedores, no se requerirá de la autorización mencionada y deberá atenderse lo manifestado en el acuerdo para el efecto. En lo tocante a una sociedad en concordato, sucede otro tanto y la situación se encuentra prevista en el numeral 3º del artículo 98 de la Ley 222 de 1995, cuyo tenor es el siguiente: "Artículo 98: CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA DE APERTURA. La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del trámite del concordato deberá: …3. Prevenir al deudor que, sin su autorización, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni reformas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas. Los actos que se ejecuten en contravención a lo previsto en este ordinal serán ineficaces de pleno derecho, sin

necesidad de declaración judicial y darán lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, según el caso, multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales, hasta tanto se reverse la operación respectiva. La Superintendencia de Sociedades decidirá de plano sobre las solicitudes de autorización previstas en este ordinal, mediante providencia que solo tendrá recurso de reposición, el cual no suspenderá el trámite del concordato." Lo propio ocurre una vez aprobado y en ejecución el acuerdo concordatario, puesto que para la constitución de garantías deberá estarse a lo que se resolvió en el mismo.