SS - Oficio 220-019769

220-019769 del 17 de Abril de 2006

Ref: Mayorías para distribución de utilidadesSociedades de economía mixta.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-068885, mediante la cual consulta si es posible que una sociedad de economía mixta, con el voto favorable del 78% de las acciones representadas en la reunión de asamblea, decida no efectuar reparto de utilidades. Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, más no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables. Ahora, en materia de verificación de legalidad de las decisiones emanadas del máximo órgano social, se tiene que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las

prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P.C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia. Hechas las aclaraciones anteriores, sea lo primero manifestar que la Ley 489 del 30 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se dictan disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, prevé en el capítulo X los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y dispone que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, forman parte del sector descentralizado por servicios. En cuanto a las sociedades de economía mixta, el artículo 97 las define como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la presente ley. Por su parte, el artículo 98 de la misma ley señala que en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para el control que ha de ejercerse sobre ella. A su vez, el artículo 100 señala

que en las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de bonos que la misma emita, así como el aporte de títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado. En este orden de ideas, aunque las referidas disposiciones ponen de presente que el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta, corresponde al ordenamiento del derecho privado, a juicio de este Despacho, éste presupuesto tendría que sujetarse a las reglas que rigen las condiciones de participación del Estado previstas en la disposición que autorice su creación, siempre que dicha participación esté acorde con las modalidades previstas por el Código de Comercio para cada tipo de sociedad, evento en el cual, podría la referida sociedad, aplicar la mayoría prevista para la distribución de utilidades contenida en el artículo 155 del Código de Comercio, modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que al respecto dispone: “ Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos el 78% de las acciones cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores” (Resaltado nuestro). Esperamos que la anterior información sea de gran utilidad para los fines perseguidos, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.