SS - Oficio 220-020367 de 2015

OFICIO 220-020367 DEL 26 DE FEBRERO DE 2015

ASUNTO: ADHESIÓN A CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL TERCERO QUE

COMPRA ACCIONES DE UNA SAS.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-536259 el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual, previa exposición de algunos apartes de la sentencia C-14/10, formula la siguiente consulta: “Si cuando un tercero compra acciones de una sociedad, con la simple compra se entiende que se adhiere a todas las cláusulas de los estatutos sociales, incluida la cláusula compromisoria, o si por el contrario, es requisito sine qua non para que rija dicha cláusula compromisoria entre los socios, la aceptación expresa de adhesión a la cláusula por parte del socio que pretende ingresar a la sociedad, y cual de ser procedente es la fórmula de documentar la adhesión mencionada?” En el entendido que la inquietud planteada gira en torno a las sociedades por acciones simplificadas, tipo al que se refiere la providencia invocada, para absolverla es pertinente efectuar algunas precisiones conceptuales: CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LAS S.A.S. Y EN EL CÓDIGO DE COMERCIO Dispone el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que: “Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida las determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a la decisión arbitral o de amigables componedores, si así se

pacta en los estatutos.” A su vez, el artículo 41 ibídem indica: Las cláusulas consagradas en los estatutos conforme a lo previsto en los artículos 13,14, 39 y 40 de esta ley solo podrán ser incluidas o modificadas mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento (100%) de las acciones suscritas”, con los tipos societarios convencionales regulados por Código de Comercio, para los cuales no existe regla de orden legal que exija una mayoría decisoria especial distinta a la ordinaria para la inclusión o la modificación de la cláusula compromisoria, cuando se trate de las SAS es claro que una u otra determinación, requiere en todo caso de la aprobación unánime de los accionistas en los términos del artículo 41 de la Ley 1258 ya señalado. Ahora, como bien señala en los antecedentes que sustentan la consulta, es relevante la apreciación que la H. Corte Constitucional efectuó en la Sentencia C-014 de 2010, a propósito de lo cual manifestó: “(…) En el artículo 41 de la Ley 1258 se estableció que la cláusula compromisoria sólo puede ser incluida o modificada en los estatutos mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscritas. De esta manera, si hay uno solo titular, por pequeña que sea su participación, que no quiere incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, ésta no podrá ser incluida. Y como el artículo 40 prevé que se acudirá a decisión arbitral sólo si así se pacta en los estatutos, los cuales reflejarán la voluntad de los

accionistas, no existe riesgo alguno de que se acuda a decisión arbitral en contra de la voluntad de alguno de ellos. Por su parte, las personas con ánimo de vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la existencia de la cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo consideran componente positivo de los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio…” (resaltado fuera de texto) LOS ESTATUTOS SOCIALES, COMO TODO CONTRATO, SON LEY PARA LAS PARTES Frente al tema de la obligatoriedad de las cláusulas estatutarias, este Despacho mediante oficio 220-042557 del 30 de abril de 2013 tuvo oportunidad de pronunciarse, por lo que resulta oportuno en esta instancia traer algunos apartes a colación: “(…) Sobre el particular, es preciso indicarle que el Despacho responde negativamente los interrogantes planteados, por cuanto de acuerdo con la Legislación Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales” (Art. 1602 – Destacado fuera de texto), principio del que no es ajeno el contrato de sociedad definido en el artículo 98 del Código de Comercio como el contrato a través del cual dos o más personas voluntariamente

deciden mediante un aporte crear una empresa con el fin de repartirse entre sí las utilidades que produzca el desarrollo de la actividad social, contrato que se materializa y concreta a través de los estatutos sociales que contiene el conjunto de reglas y pautas que determinan el funcionamiento de la compañía, de sus órganos sociales, su administración, hasta el procedimiento para la extinción de la misma del mundo jurídico, entre otros aspectos (Art. 110 del Cód. Cit.), por lo que las cláusulas inicialmente previstas y las que posteriormente sean introducidas como resultado de reformas introducidas al contrato social son de obligatorio cumplimiento y observancia por parte de quienes no solo participaron en su redacción inicial sino imperativas para aquellos que durante la existencia de la persona jurídica se vinculan a la misma, a través de una suscripción de acciones; enajenación, cesión o adjudicación de cuotas sociales o acciones, por ejemplo. Sobre el tema “las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, ente ellos de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador” (G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico - 7ª Ed., 2005, Bogotá, Editorial Temis) (subraya fuera de texto) CONCLUSIÓN De expuesto anteriormente es dable concluir a juicio de este Despacho que cuando un tercero adquiere acciones de una sociedad SAS, en virtud del contrato celebrado con

uno de sus accionistas, incondicionalmente se adhiere al marco regulatorio de la misma, esto es, a los estatutos sociales, dentro de los cuales puede encontrarse la cláusula compromisoria, por lo que es preciso como advierte la jurisprudencia mencionada que quien adquiera a cualquier título acciones, evalúe previamente si está dispuesto a aceptar o no la citada cláusula y en caso negativo, se abstenga de ingresar como accionista o socio a la sociedad, atendiendo que la Jurisprudencia ha señalado el elemento de voluntariedad como inherente a la justicia arbitral. Ahora, en el evento que cuando el tercero ingrese a la sociedad, los estatutos sociales no consagren la cláusula arbitral y su voluntad sea no acudir a dicha justicia “bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que se incluya”, conforme indica la sentencia citada, pues como se repite, es claro que tratándose de este tipo societario, es requisito para la inclusión o modificación de la cláusula señalada, la determinación del 100% de las acciones suscritas (artículo 41 de la Ley 1258 de 2008). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos previstos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la P. WEB de la Entidad puede acceder al texto de la Ley 1258 de 2008, como a los conceptos y la Cartilla sobre SAS que la Superintendencia publica periódicamente para permitir precisamente que los interesados realicen directamente sus consultas.