SS - Oficio 220-020536 de 13 de febrero de 2008

OFICIO 220-020536 DE 13 DE FEBRERO DE 2008

REF.: NEGOCIACIÓN DE ACCIONES EN CONTRAVENCIÓN AL DERECHO DE

PREFERENCIA ESTABLECIDO EN LOS ESTATUTOS – CONTRATO DE

PRENDA.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2007-01-197189, mediante la cual, solicita conceptuar sobre el siguiente caso: Una Empresa con el deseo de ”apoderarse de otra empresa que represento se da a la tarea de llamar un gran número de accionistas de EMPREGAS, ofreciéndoles compra de sus acciones; la empresa interesada en adquirir las acciones en lugar de que los socios vendedores cumplan con la obligación de ofrecer sus acciones sujetas al derecho de preferencia, los ha inducido a que firmen una promesa de compraventa y un contrato de prenda sobre las acciones en el cual los obliga a ceder todos los derechos políticos del accionista y en especial a dar estricto cumplimiento con el contrato de promesa de compraventa cuyo texto se desconoce. Igualmente, manifiesta que se aprecia en el contrato de prenda que los firmantes al final del contenido son el DEUDOR Y EL PROMITENTE COMPRADOR lo que está indicando que la prenda no está legalmente constituida, a su vez, que la hermenéutica jurídica, enseña que si un contrato no ‘cumple con los requisitos esenciales de cada contrato o degenera en otro o no existe. Agrega que este contrato lo firmaron trece accionistas representantes de más del 35% del capital social suscrito y pagado. Las anteriores apreciaciones las tuvo en cuenta la junta directiva de la Empresa para determinar que la prenda no debe registrarse en el libro de accionistas.

La consulta se concreta en los siguientes puntos: 1- ¿Se debe aceptar el Contrato de Prenda como legalmente constituido de conformidad con la normatividad vigente para esta clase de contrato? 2- ¿Se debe aceptar la cesión total de los derechos de los accionistas a favor del promitente comprador como lo consagra el documento del contrato? 3Se deben registrar estos contratos en el libró de accionistas y si ya se registraron se puede cancelar su inscripción. Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier otra conducta presuntamente irregular de parte de la sociedad, los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de

otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Para efectos de llevar a cabo el referido trámite, le sugiero dirigirse al Grupo de Mipymes, en esta Superintendencia, a la que en todo caso le corresponde evaluar la procedencia del mismo, sin perjuicio de la posibilidad de realizar de oficio la correspondiente investigación administrativa. (Artículo 83 ley 222 de 1995). Efectuadas las precisiones que anteceden, sin perjuicio de la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad a la que corresponde vigilar estas empresas, la respuesta a los interrogantes por usted formuladas, deben resolverse a la luz de las reglas establecidas en el artículo 403 del Código de Comercio, y del artículo 416 del Código de Comercio; en cuanto que el primero establece algunas excepciones a la libre negociabilidad de las acciones, entre las que se cuentan aquella prevista para las acciones comunes y para las gravadas con prenda, en el siguiente sentido: “Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: “2° Las acciones comunes respecto

de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia; 4° Las acciones gravadas con prenda respecto de las cuales se requerirá autorización del acreedor” y el segundo artículo dispone que “la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido”. Ahora bien, en el entendido que el artículo 23 de los estatutos de la compañía que representa, según lo manifestado en su comunicación, establece el derecho de preferencia en la negociación de acciones, a favor en primer término de la sociedad, después a los socios fundadores y posteriormente a los demás accionistas, a juicio de esta oficina, las negociaciones efectuadas constituyen un incumplimiento a las formalidades legales y estatutarias, que faculta a la sociedad para negarse a inscribir en el libro de registro, las acciones en las condiciones descritas mediante la demanda por la vía ordinaria de la nulidad de los contratos realizados. De otra parte, es preciso observar, que el marco legal que regula las atribuciones de esta Superintendencia, señala como función, la de velar porque las sociedades comerciales sujetas a su inspección, vigilancia o control, cumplan con la ley y sus propios estatutos; por tanto, decidir sobre la legalidad de los contratos realizados por la sociedad o los accionistas, desborda las facultades de esta Superintendencia(artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) y en tal virtud, no es posible emitir un pronunciamiento en torno al contrato de prenda

por usted suministrado como tampoco sobre la legalidad del registro de los mismos en el libro de acciones. En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.