SS - Oficio 220-021733 de 2014

OFICIO 220-021733 DEL 10 DE FEBRERO DE 2014

ASUNTO: DETERMINAR LA EXISTENCIA DE GRUPO EMPRESARIAL

CORRESPONDE A LOS INTERESADOS, ESTO ES A LOS ADMINISTRADORES

DE LOS PARTÍCIPES. (C. EXT. 030/97).

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que la compañía donde labora fue constituida en Colombia hace 5 años y su casa matriz se encuentra en Estados Unidos; la operación de la empresa se enfoca a la producción agrícola en terrenos rurales, mediante contratos de arrendamiento que tienen una vigencia de 10 años, cuyos propietarios son cinco (5) empresas con domicilio en Colombia, independientes entre sí y con accionistas también diferentes pero residentes en el exterior. Luego de lo expuesto, manifiesta que las seis (6) empresas, incluida en la que labora, no tienen relación económica entre sí, excepto por el contrato de arrendamiento al que se ha hecho referencia, aunque manifiesta que si se examina “el árbol de accionistas de las (6) empresas, estás al final de la cadena resultarían perteneciendo a un único dueño que a su vez es dueño y ejerce control sobre otras empresas que a su vez tienen control sobre otras más pequeñas y al final de la cadena resultan las (6) empresas, entre ellas la entidad. Es decir, que aunque son independientes, puede existir una relación entre ellas porque al final de la cadena de accionistas lidera un único ente económico”. Luego de lo expuesto consulta sí “se debe o no, constituir Grupo empresarial en Colombia para la entidad y las (5) empresas que arriendan a la entidad su terreno, y por

tanto presentar estados financieros consolidados. El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, nos habla de Unidad de propósito y Unidad de dirección; pero de acuerdo con lo que se ha indagado con los asesores jurídicos de la empresa; no se cumple estos conceptos toda vez que entre las (6) empresas radicadas en Colombia de que trata esta comunicación, no existe una relación de control directo”. (Destacado fuera de texto). Sobre el particular, es pertinente informarle a la peticionaria que en desarrollo de la facultad para absolver consultas no le es permitido a la Entidad pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos, por lo que la opinión que profiera, por demás sin carácter obligatorio, en temas que la Constitución y la ley le ha conferido aportará elementos de juicio sobre el tema objeto de consulta, de manera que le permita al interesado(a) adoptar las decisiones y/o adelantar las acciones que considere pertinentes. También se precisa indicarle que para resolver la situación planteada puede acudir al Grupo de Conglomerados de esta Entidad, bien a recibir orientación sobre el tema o para solicitar la correspondiente investigación administrativa, trámite dentro del cual evaluadas las pruebas y los elementos de juicio a que haya lugar, esta Superintendencia adoptará la decisión respectiva, conforme al artículo 30 de la Ley 222 de 1995. Efectuada la anterior precisión, y teniendo en cuenta que la consulta se orienta a determinar la existencia de grupo empresarial, a continuación se transcribe apartes de la Circular Externa No. 030 de 1997 que contiene criterios generales para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y estados financieros consolidados, lo que ilustra a la

consultante acerca de cuándo debe entenderse que existe unidad de propósito y dirección, presupuestos que determinan la existencia de grupo empresarial. En el mencionado instructivo la Entidad expresó: “(….)

2.- LA UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN LOS GRUPOS

EMPRESARIALES.

El artículo 28 de la ley 222 de 1995 prescribe que "habrá grupo empresarial cuando además de vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Si bien el inciso 2º señala en qué casos se entiende que existe tal unidad de propósito y dirección, los términos utilizados son excesivamente amplios, resultaría conveniente entonces, ya sea precisar los términos utilizados, o por vía de ejemplo señalar los eventos en que se configuren la unidad de propósito y dirección. Se ha consultado a este despacho a cerca del concepto de la Unidad de Propósito y Dirección y la manera como debe entenderse su sentido y alcance. Al respecto y con el propósito de efectuar un análisis adecuado de las cuestiones planteadas es preciso transcribir el artículo 28 de la ley 222 de 1995, el cual reza: "Art. 28.- GRUPO EMPRESARIAL, Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores

o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos a que lo originan". De conformidad con la disposición transcrita, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere: 1.- Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2.- Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de "perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante", como respuesta a la noción de "unidad de propósito y dirección", es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial. En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo u de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del "grupo empresarial", por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo

que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia. Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecido por el Código Civil, en el artículo 28, que establece : "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas...". Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones "unidad", "propósito" y "dirección" brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española: "Unidad. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o se altera. II3. Unión o conformidad. "Propósito. Animo o intención de hacer o no hacer una cosa. 11 2. Objeto, mira. 11

3. Materia de que se trata o en que se está entendiendo. "Dirección. Acción y efecto de dirigir o dirigirse. II 2. Camino o rumbo que un cuerpo sigue en su momento.- II 4. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, II establecimiento, explotación, etc.".

De lo indicado por el alcance gramatical de las palabras en el texto de la Ley, puede deducirse que la unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de

interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la Ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se considere convenientes, partiendo de un elemento integrador, cual es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal. En forma análoga, aunque refiriéndose a un tema diferente, esta Entidad ha expresado los criterios para la determinación del alcance conceptual de la subordinación, los cuales guardan relación específica con el tema que se trata en el presente concepto por lo cual resulta conveniente reiterarlos en esta oportunidad. "... Pretender hacer una enumeración taxativa con el objeto de determinar las innumerables formas mediante las cuales se puede conseguir el control económico, financiero o administrativo es una tarea innecesaria y esencialmente mutable y dependiente de circunstancias y conveniencias no susceptibles de señalar a priori. Por eso el Código de Comercio, en su artículo 261 como simple enunciación, menciona algunas alternativas. (...) "Formas sutiles de "control económico" se pueden presentar en la medida en que los intereses económicos surgidos entre varias (al menos dos) unidades, produzcan una vinculación de tal grado que el cabal proceso productivo de una se encuentre condicionado a alguna decisión de otra (suministro de materias primas, dependencia tecnológica, canales de distribución. etc..,). (....) Por último, las precisiones anteriores no permiten, como sería lo ideal, una

generalización tal que fije reglas mediante las cuales se determine objetivamente la presencia de vinculación o subordinación entre varias unidades. Cada caso individual implica su estudio y análisis particular basado, claro está, en las definiciones conceptuales establecidas en los párrafos anteriores". (Oficio OA/18184 del 10 de septiembre de 1.980)." De conformidad con lo expresado, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen. Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma. Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos

parámetros, sean ellos explícitos o no. Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso. (Artículo 30 Inciso 2 Ley 222/ 95). (….)”. (Destacados fuera de texto). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.