SS - Oficio 220-022105 de 2013

OFICIO 220-022105 DEL 4 DE MARZO DE 2013

ASUNTO: APLICACIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA; MEDIDAS

ADMINISTRATIVAS.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual consulta “Si una empresa extranjera viene realizando actividades permanentes en Colombia, entre ellas prestarle servicios a Avianca y contratar a casi 100 trabajadores mediante Cooperativas de trabajo asociado y para ello no cuenta con una sucursal de sociedad extranjera en Colombia ni una sociedad comercial, ¿tiene alguna sanción legal? ¿Avianca tendría sanción por ello? ¿La cooperativa tendría sanción por ello? ¿Dónde se hace esta denuncia y cuánto puede demorarse la decisión?”. Previo a referirnos a la inquietud planteada, es preciso indicarle que, en ejercicio de la facultad de absolver consultas, a esta Superintendencia no le es dable pronunciarse acerca de asuntos particulares y concretos pues tal facultad se limita a proferir una opinión que no tiene carácter vinculante, por lo que, en el caso planteado, de manera que con los elementos de juicio que se aportan, la peticionaria pueda tomar decisiones y/o adelantar las acciones a que hubiere lugar. En repetidas oportunidades la Entidad al analizar el contenido del artículo 471 del Código de Comercio, sobre los requisitos para emprender negocios en el país, ha manifestado “De esta disposición, se observa que la obligación de una sociedad extranjera de establecer en Colombia una sucursal, se deriva de la circunstancia de que dicha compañía adelante en el país actividades permanentes. Es pues el criterio de la permanencia el factor

determinante para que la compañía foránea se vea compelida a abrir la sucursal. Ahora bien, el legislador no consagró unos parámetros a tener en cuenta para definir si una actividad ha de considerarse como permanente, ya que se limitó a enunciar eventos que se tienen por permanentes. Por esta razón, la doctrina se ha dado en la tarea de delimitar algunos elementos que contribuyen a dilucidar si un negocio en particular debe considerarse como permanente. Es así como este Despacho, en Oficio 22030783, publicado el 30 de junio de 1998, manifestó: “La Superintendencia de Sociedades ha considerado de tiempo atrás que esta disposición no puede aplicarse según su estricto tenor literal, pues semejante aplicación conduciría a excesos no queridos por el legislador, sino que en cada caso concreto deben estudiarse las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades de las sociedades extranjeras, tales como su naturaleza, habitualidad o duración para poder establecer sin lugar a dudas el carácter de permanente o transitorias que tengan. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, el concepto de “actividad” supone un conjunto de operaciones y la “permanencia” implica perseverancia o estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanencia, esto es, duración, inmutabilidad y las antes mencionadas perseverancia y estabilidad”. De lo antes expuesto se colige que para determinar si los negocios que se propone desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional deben considerarse como

permanentes, es preciso analizar en conjunto todas las circunstancias que rodean la actividad proyectada, a efecto de poder establecer si la misma reúne los elementos de duración, inmutabilidad, estabilidad y perseverancia propios de la noción de permanencia. (….)”. (Oficio 220001477 de 2009 – Destacados fuera del texto original). Con lo expuesto, si del análisis del objeto y finalidad del contrato se concluye la incorporación de una sucursal, tal como lo dispone 471 Cit. debe protocolizarse en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes (núm. 1º). En caso contrario, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que asumen quienes actúan a nombre de la sociedad extranjera por las obligaciones que contraigan en Colombia (Art. 482 Ibídem), frente a la violación de la ley la sociedad extranjera, sus representantes y/o apoderados podrán ser sancionados por desarrollar actividades en el territorio nacional sin el lleno de los requisitos legales, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, por esta Entidad si se trata de sucursales sujetas a su inspección, vigilancia y/o control (Art. 483 Cód. Ib.), previa investigación de los hechos que deberán ser puestos en conocimiento de la Entidad junto con los documentos que lo sustenten y prueben, bien a través de solicitud de investigación administrativa conforme los términos y condiciones establecidas en el artículo 87 numeral 5° de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo

152 del Decreto 019 de 2012, o, si la situación lo amerita, la práctica de la diligencia podría practicarse de oficio. En ese orden de ideas, bajo el supuesto que se trata de sucursales de sociedades extranjeras sujetas a la inspección, vigilancia y control de esta Entidad (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995), conforme lo señala el mencionado Art. 86, Núm. 3º el ejercicio de la facultad sancionatoria está dirigida a quienes violen la ley y/o los estatutos; cualquier queja o investigación, como quedo atrás anotado, puede ser puesta en conocimiento de la Entidad a través del Grupo de Investigaciones Administrativas, quien previa evaluación del escrito, adelantará las diligencias a que hubiere lugar, sin que sea esta Oficina Asesora Jurídica competente para determinar el tiempo de la decisión. Finalmente, solo queda por informarle que sólo están vigiladas por esta Entidad las sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren incursas en alguna de las causales que señala el artículo 1º del Decreto 2300 de 2008. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.