SS - Oficio 220-024682 de 10 de marzo de 2008

OFICIO 220-024682 DE 10 DE MARZO DE 2008

REF.: ACTIVIDAD PERMANENTE – ARTÍCULO 474, NUMERAL 2 DEL CÓDIGO DE

COMERCIO.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-022305, mediante la cual de acuerdo con las normas que rigen las sucursales de sociedades extranjeras en el país y en particular el numeral 2° del artículo 474 del Código de Comercio en el que se establece que se tiene como actividad permanente ”Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios…” , consulta si es indispensable que la sociedad extranjera constituya una sucursal, cuando se encuentra en el siguiente supuesto: -Un solo contrato de prestación de servicios (asistencia técnica) en virtud del cual la sociedad extranjera se obligará con la sociedad colombiana a proveer servicios de consultoría y asesoría en la explotación, operación, mantenimiento, seguridad y manejo ambiental de terminales de carga y pasajeros tanto terrestre como aéreos. -Contrato con una duración de quince años. Puede ser mayor. -Presencia periódica, pero intermitente y sin representación legal, de representantes de la sociedad extranjera en Colombia. - No hay lugar a la implementación e instalación en Colombia de infraestructura de la propiedad de la sociedad extranjera. Al respecto, sea lo primero manifestar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, esta entidad profiere conceptos de carácter general y en abstracto, por lo cual, no le es dable emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, órbita dentro de la cual el interesado, previa evaluación

de los factores propios del negocio que pretende realizar y evaluación de los presupuestos legales y doctrinales respectivos, debe adoptar sus propias determinaciones. Lo anterior, toda vez que también los particulares, están facultados para interpretar las leyes, como lo confirma el artículo 26 del Código Civil, cuando dispone: “Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a los hechos e intereses peculiares.” (la negrilla no es del texto). Efectuada la precisión que antecede, resulta claro que eventuales decisiones de negocios o empresariales, como aquella que consulta la obligación de incorporar o no una sucursal al territorio nacional, debe analizarse a la luz de las normas que determinan la realización de una actividad permanente, presupuesto que, en cada caso particular, deberá interpretarse a la luz de las directrices emanadas tanto de la doctrina como la jurisprudencia, directamente por los interesados. Ahora bien, el hecho de que el contrato suscrito tenga una duración de quince años o más, no constituye en sí misma el criterio permanencia, pues doctrinalmente este factor no ha sido asimilado a un plazo ni a la duración del mismo. En punto a este aspecto, me permito transcribir el concepto 220-19790 del 26 de marzo de 2003, en el que la Superintendencia al referirse al tema de la actividad permanente, expresó: “Ahora bien, la necesidad de emprender negocios en el país por virtud de la celebración de un contrato de asistencia técnica

con la entidad colombiana beneficiaria de la concesión, podría estar sujeta a la forma en la que se concrete la referida vinculación, la que no necesariamente implica el desarrollo de una actividad permanente, confirma esta aseveración la previsión consagrada en el artículo 25 de la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y social CONPES, que impone a los inversionistas de capital del exterior, la obligación de designar un apoderado en el país, conforme a los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento civil, sin que tal presupuesto implique para la persona jurídica extranjera, la exigencia de incorporar al país una sucursal, de tal manera que nada se opone a la posibilidad de que una sociedad extranjera actúe en el país, a través de un negocio jurídico cuyos efectos solo se extienden a las partes intervinientes. Sin embargo, cuando los derechos y las obligaciones que se sirven del contrato suscrito en Colombia, comprometan directamente la responsabilidad de la sociedad extranjera con terceros en el país, en opinión de este Despacho, conforme a lo dispuesto por el artículo 474 del Código de Comercio, debe abrir una oficina de negocios e incorporar en el territorio nacional una sucursal.” Comoquiera que, en el caso planteado, la sociedad extranjera se compromete a prestar una asistencia técnica a una sociedad colombiana, pero esta es al parecer quien contrae obligaciones derivadas de la actividad contractual con los terceros; y adicionalmente, la sociedad extranjera no va abrir un establecimiento de comercio o una oficina de negocios en el territorio nacional, a juicio de este Despacho no tendría la obligación de incorporar una sucursal (Artículo 474 del Código de Comercio)

Resulta de lo dicho que son múltiples las doctrinas relacionadas con el tema objeto de análisis, pero en común todas señalan unas directrices generales, de las que se derivan los elementos de juicio para determinar si procede o no incorporar una sucursal, tarea que se reitera no le corresponde a esta Superintendencia, cuya función se concreta en ejercer la vigilancia sobre las sociedades que determine el Presidente de la República, de acuerdo con el Decreto 4350 del 29 de diciembre de 2006. Finalmente, en aras a lograr una mayor ilustración sobre el tema materia de inquietud, nos permitimos invitarlo a consultar la página web de la Superintendencia de Sociedades: www.supersociedades.gov.co, en la que podrá encontrar muchos pronunciamientos sobre la materia, vr.gr., los siguientes: oficios 220-36803 del 7 de julio de 1998 y 220-30783 del 2 de junio de 1998 y 220.46798 del 26 de agosto de 2005.