SS - Oficio 220-024851 de 11 de marzo de 2008

OFICIO 220-024851 DE 11 DE MARZO DE 2008

REF.: LAS UTILIDADES DEBEN PAGARSE A QUIEN DETENTA LA CALIDAD DE

SOCIO O ACCIONISTA.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-025891, por medio del cual manifiesta, por un lado, que en enero de 2006 vendió bajo presión sus acciones que tenía en una sociedad y por el otro, que la referida compañía no realizó reparto de utilidades, y con base en tales hechos consulta qué acción puede emprender y ante qué entidad para lograr el pago de las mismas, así como quien protege a los pequeños accionistas. Sobre el particular, es preciso manifestarle en primer término que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada, por cuya virtud las personas son libres y autónomas para escoger con quien quieren contratar y para fijar las reglas y condiciones que van a regir sus relaciones jurídico-patrimoniales. A este respecto el doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, expresó: “El Código Civil francés y por consiguiente el colombiano, se inspiran en toda esta filosofía imperante en su época expresada en el artículo 1134 y su equivalente el 1602 del Código colombiano, consagrando el principio de la autonomía de la voluntad, con las siguientes características: a) Toda persona es libre de contratar o no contratar, es decir, de celebrar acuerdo de voluntad con otra persona. Nadie está obligado a lo uno u a lo otro. Se conoce el principio de la libertad de contratación que es una expresión de la autonomía de la voluntad (…).” (CONTRATOS

MERCANTILES, TOMO I, TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO MERCANTIL, 12ª Edición, 2007, Biblioteca Jurídica Dike, Pag. 43) Es claro, conforme a lo anterior, que, como manifestación del principio de autonomía de la voluntad, las personas son libres para contratar o para no hacerlo, pues nadie está obligado a participar en negocios jurídicos en los cuales no tiene interés. Pero incluso en el evento en el que se decide contratar, el mencionado principio reviste vital importancia, en razón a que son las propias partes las que pueden fijar los términos y condiciones del negocio jurídico que se va a celebrar, sin perjuicio de las normas legales de carácter imperativo u obligatorio que regulen el respectivo acto o contrato. En tratándose de negociación de acciones en sociedades anónimas, el artículo 407 del Código de Comercio reconoce el comentado principio, al señalar que el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, lo que significa que son el enajenante y el adquirente de las acciones los que de manera libre y voluntaria determinan el valor y condiciones de pago de las mismas. Sin embargo, en el evento en el que el consentimiento manifestado por alguna de las partes en el correspondiente negocio jurídico estuviese viciado de error, fuerza o dolo (artículos 1508 y siguientes Código Civil), la persona afectada con tal situación puede intentar ante el juez la acción de nulidad relativa (artículo 900 Código de Comercio), con el fin de que en la medida de que sea posible las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la celebración del respectivo contrato (artículo 1746 Código Civil), lo que tratándose de una negociación

de acciones ya efectuada se traduce en que el vendedor devuelva al comprador la suma recibida de éste a título de pago de las acciones, y en que el adquirente de las mismas transfiera el derecho de propiedad sobre tales participaciones al enajenante, realizando las gestiones a que haya lugar frente a la sociedad. De otra parte, en lo que respecta al derecho a recibir utilidades, se ha de señalar que el mismo se predica de quienes ostentan la calidad de socios o accionistas en una sociedad (artículos 379 Num. 2º y 451 Código de Comercio). En el caso de las sociedades anónimas, la calidad de accionista la detenta la persona que aparece inscrita como tal en el libro de registro de acciones (artículo 195 Código de Comercio), tal como lo manifestó esta Superintendencia en el Oficio 220-63018 del 10 de noviembre de 2006. Ahora bien, el comentado derecho se consolida en la medida en que al finalizar cada ejercicio social se hubiesen producido dividendos, los cuales deben estar justificados en balances reales y fidedignos (artículo 151 Ibídem), y para cuya distribución se requiere de la aprobación del máximo órgano social con una mayoría de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión (artículo 155). De allí que la ley comercial exija que los asociados se reúnan en junta o asamblea general ordinaria por lo menos una vez al año, con el fin de examinar la situación de la sociedad, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, y resolver sobre la distribución de utilidades entre otros asuntos (artículo 422 Estatuto Mercantil).

En los casos en los que la sociedad deba sumas a los asociados por concepto de utilidades, las mismas pueden ser exigidas a la compañía mediante proceso judicial en el que el balance y la copia auténtica de las actas donde consta la aprobación por parte de la asamblea o junta de socios de su distribución forman el correspondiente título ejecutivo (artículo 156 Código de Comercio). Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: “¿Qué acción debo emprender y ante qué entidad para lograr el pago de mis utilidades?” Como quiera que el derecho a percibir utilidades corresponde a quienes ostentan la calidad de socio o accionista, en el caso planteado en el que al haber sido vendidas las acciones se pierde tal calidad y por consiguiente los derechos que se derivan de la misma, el enajenante y antiguo asociado carece de facultad alguna para reclamar el pago de dividendos a la sociedad, salvo que se trate de utilidades decretadas antes de la enajenación y no pagadas a dicho accionista, claro está, siempre que este hubiere acordado con el adquirente que tales utilidades le correspondían a aquel (artículo 418 C. Co.). “¿qué debo hacer para recuperar mi dinero?, ¿qué entidad protege los pequeños accionistas de los atropellos de los grandes, que tienen el control de la empresa?” En punto del primer interrogante, se debe anotar que si en la venta de acciones a que alude en su comunicación se configuró algún vicio en el consentimiento, como por ejemplo el de la fuerza que hubiese podido mediar por la presión impuesta por el socio adquirente de las

acciones, podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción de nulidad relativa a que se refiere el artículo 900 del Código de Comercio. De otro lado, en lo que se refiere a la Entidad que protege a los socios minoritarios, se ha de manifestar que de conformidad con el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades cuenta con facultades para adelantar medidas administrativas respecto de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando se lo solicite uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social, o alguno de los administradores de la compañía, medidas entre las que se encuentran la de enviar delegados a las reuniones de la asamblea o junta de socios, la de convocar a dichas reuniones cuando quiera que las mismas no se hayan llevado a cabo dentro de las oportunidades previstas en la ley o en los estatutos, la de practicar investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias, la de ordenar que se subsanen las irregularidades de las suscripciones de acciones que se adelanten pretermitiendo los requisitos consagrados en la ley o los estatutos, así como la de ordenar que se reformen las cláusulas de los estatutos que violen normas legales. Es de advertir que la protección a que se hace referencia, solo opera tratándose de personas que ostentan la calidad de socios o accionistas, lo cual no ocurre en el caso planteado, como quiera que en virtud de la enajenación de acciones se perdió tal calidad. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.