SS - Oficio 220-024864-1

Oficio 220-024864 de marzo 11 de 2008

Asunto: Cesión de cuotas Inciso 2 del artículo 362 del Código de Comercio.

Me refiero al escrito radicado en este Despacho con el número 2008-01-024319, por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, remite copia de su escrito por el cual eleva una consulta en los siguientes términos: “ El inciso 2° del artículo 362 deI código de Comercio establece: “ La Cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario” .

CONSULTA: ¿ES POSIBLE QUE EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD PROCEDA RATIFICAR MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA, CUANDO EL CEDENTE Y EL CESIONARIO OTORGARON LA CORRESPONDIENTE A LA CESIÓN DE LAS CUOTAS DE LA SOCIEDAD LIMITADA, PERO SIN LA COMPARECENCIA NI LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE

LA MISMA?

Es importante aclarar que dicha escritura pública de cesión de cuotas no ha sido registrada en la respectiva Cámara de Comercio. Solicito que para el estudio de esta consulta se tengan en cuenta las siguientes notas que considero pertinentes: Se ha cumplido el requisito establecido en el artículo 363 del código de comercio, en cuanto al derecho de preferencia, lo cual quedó estipulado en la respectiva Acta de la Junta general de Socios. Si bien es cierto que la norma establece que para suscribir la escritura pública de cesión

de cuotas, debe comparecer el representante legal de la sociedad; esto debe considerarse en virtud no al contrato mediante el cual el cedente y el cesionario manifiestan la autonomía de su voluntad al transferir dichas cuotas, sino al hecho de que como lo estable el artículo 362 del comercio, esta cesión de cuotas “ implicará “ una reforma estatutaria. Estos actos no deben confundirse entones como uno solo, sino, entenderse separadamente, pues es autónomo el contrato de cesión de las cuotas de interés social el cual genera una reforma estatutaria consistente en la salida de un socio y el ingreso de otro a la sociedad limitada. A la luz del inciso 2° del artículo 898 del Código de Comercio, podría considerarse la inexistencia del negocio jurídico, no por falta de alguno de sus elementos esenciales, sino por haberse celebrado sin una de las solemnidades sustanciales exigidas para su formación, que para este caso sería la comparecencia del representante legal de la sociedad limitada. Igualmente el inciso 1° deI referido artículo, contempla la posibilidad de subsanar el asunto en comento, pues reza: “ La ratificación expresa de las partes, dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa” . Sobre el particular, me permito manifestarle que en aras de absolver su consulta, es necesario traer a colación el artículo 362 del Código de Comercio: “ Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura

pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario” (Resaltado fuera de texto). Como puede observarse, el citado artículo pone de manifiesto que la única manera de llevar a cabo una cesión de cuotas, es mediante una reforma estatutaria, la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 360 ibídem, debe ser aprobada por la junta de socios con el voto favorable de un número plural de asociados que representante, cuando menos, el 70% del capital social, salvo que estatutariamente se haya estipulado una mayoría superior. Lo anterior quiere decir, que la cesión de cuotas, deberá ser aprobada con la mayoría consagrada para tales fines, siendo necesario según los términos del artículo 363, agotar previamente el derecho de preferencia, en el evento que este se encontrare consagrado en los estatutos del ente societario. Cumplido lo anterior, conforme lo previsto en el inciso segundo del ya citado artículo 362, es necesario correr la escritura pública en los términos allí establecidos, requisito éste que de acuerdo con lo expresado en la consulta no se cumplió, como quiera que se omitió la firma del representante legal, desconociendo una norma de carácter imperativo.