SS - Oficio 220-024905 de 2013

OFICIO 220-024905 DEL 08 DE MARZO DE 2013

REF.: LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA SERVICIOS PÚBLICOS

ES INTEGRAL / AÚN EN LA ENAJENACIÓN FORZADA SE APLICA

DERECHO DE PREFERENCIA. (SE TRASCRIBE OFICIO). - RADICACIÓN

201301015309 Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que dos (2) accionistas constituyeron un documento denominado “Contrato de Garantía de Préstamo”, por medio del cual entregan en garantía 457 acciones (207 y 250 respectivamente) a un tercero, donde estipulan un plazo determinado para su cumplimiento, en caso de incumplimiento el acreedor puede disponer de dichas acciones. Aclara que en los estatutos de la compañía se prevé el derecho de preferencia; señala que las acciones son nominativas; los títulos no fueron entregados al acreedor, por lo que no existe endoso alguno; los accionistas no informaron a la Empresa sobre la operación. Vencido el término previsto en el documento antes mencionado el acreedor quiere ingresar como accionista, desconociendo los estatutos de la misma, pese a que los accionistas quieren devolver el dinero y cancelar los costos adicionales de renta de capital. Por lo antes expuesto solicitan orientación de este Despacho en el procedimiento a seguir, ya que la compañía no está de acuerdo con las pretensiones del prestamista y en los estatutos sociales están las reglas que administran la sociedad. Previo a hacer una breve referencia al escrito es pertinente recordarle que la competencia para cualquier gestión o tramite, inclusive resolución de consultas está

en cabeza de la Superintendencia de Puertos y Transporte toda vez que a ella le fueron conferidas de manera integral las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las empresas cuyo objeto social es la prestación del servicio de transporte. Dicho en otras palabras, teniendo en cuenta que la función que ejerce Supertransporte es integral respecto de las personas naturales o jurídicas prestadoras del servicio de transporte, cualquier asunto de carácter jurídico, contable, económico o administrativo que se presente respecto de una entidad prestadora de servicio público de transporte es de su competencia. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de septiembre de 2001, M. Dr. Alberto Arango Mantilla, conflicto negativo de competencia entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades). Para conocimiento del consultante, en esa oportunidad el Consejo de Estado expreso que las prestadoras de servicio público son objeto de inspección, control y vigilancia por parte de dicha Superintendencia "con las atribuciones que expresamente se le delegaron precisamente para asegurar la prestación eficiente del servicio, que puede verse afectado no solo en el plano eminentemente objetivo de la prestación misma sino en el subjetivo, que tiene qué ver con la persona que lo presta, su formación, su naturaleza y características, su capacidad económica y financiera etc." (….) Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia

Bancaria o la Superintendencia de Valores…. (....) Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones (….), de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio". (Los destacados son nuestros). Efectuada la anterior precisión, respecto al tema del derecho de preferencia en la negociación de acciones, asunto que, aunque no se menciona en el escrito es lo que supone el Despacho se dirige la consulta, es preciso indicarle que como éste Despacho ya se ha pronunciado sobre el particular en varias oportunidades, bastan algunos apartes de pronunciamientos que permiten resolver la duda planteada de la siguiente manera: Un primer aspecto, el relacionado con el “Contrato de Garantía de Préstamo”, el cual presume este Despacho lo que se pretendió fue suscribir un contrato de prenda sobre las acciones propiedad de algunos de los accionistas con el fin garantizar el pago de la obligación a su cargo, pero que por razones desconocidas no se perfeccionó como lo exige la ley (Art. 410 del C. de Co.), de manera que frente a un contrato que no cumple con las formalidades que exige la ley o se trata de otro contrato o el mismo no

existe, tal como lo dispone la hermenéutica jurídica. Un segundo aspecto es la enajenación o negociación de las acciones cuando en los estatutos se pacta el derecho de preferencia, caso en el cual esta Entidad en innumerables oportunidades ha expresado que aun tratándose de embargo y venta forzada de acciones, la sociedad y/o los accionistas de la sociedad podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en la ley o en los estatutos, uno de ellos, a través del Oficio 220028512 de 3 de mayo de 2010 cuando se le plantea a la Entidad “….. si es posible constituir prenda sobre acciones respecto de las cuales esté pactado el derecho de preferencia en su negociación y en caso afirmativo, qué procedimiento ha de seguirse de cuando sea necesario ejecutar judicialmente la garantía. A ese propósito este Despacho ha precisado que la prenda, en este caso de las acciones de una sociedad, es un contrato accesorio que como tal constituye una limitación al dominio y no una forma de transmitirlo; por tal razón su constitución no está sujeta al derecho de preferencia respecto de la negociación de acciones, cuando así se pacte de manera expresa en los estatutos al tenor de lo previsto en el artículo 379, numeral 3º del Código de Comercio, ni requiere la anuencia de los consocios o de la asamblea general de accionistas, pues se reitera, la prenda se reduce a ser garantía de un crédito o lo que es lo mismo seguridad, sin que haya reemplazo de un socio por su acreedor. A ese respecto el artículo 411 del Código de Comercio sólo exige como requisito para el caso en que la prenda confiera los derechos inherentes a la calidad de accionista,

la presentación del escrito o documento en el cual conste dicho pacto, documento que al tenor literal de la ley no comporta solemnidad alguna. Por su parte el artículo 414 del mismo Código establece que todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa y, expresamente advierte que cuando se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad y los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstas en dicho Código, lo que remite a la regla general prevista en el artículo 142 ibídem, de acuerdo con la cual la venta o adjudicación judicial se llevará a cabo con sujeción a las reglas de procedimiento, para el caso las que consagra el artículo 524 del C. P. C.”. (Destacado fuera de texto). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.