SS - Oficio 220-025511 de 2012

OFICIO 220-025511 DEL 27 DE ABRIL DE 2011

ASUNTO: TRANSFERENCIA DE CUOTAS SOCIALES COMO CONSECUENCIA

DE UNA ADJUDICACIÓN DERIVADA DE UNA SUCESIÓN POR CAUSA DE

MUERTE –DERECHO DE PREFERENCIA - CESIÓN DE LOS DERECHOS

HEREDITARIOS – OFICIO 220-171214 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2011.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01043442, por la cual consulta lo siguiente: “1. ¿Un heredero y que también tiene la condición de socio de una sociedad limitada en liquidación, puede vender cuando no se acredita lo prescrito en los artículos 363, 364, y 365 a un tercero sus derechos gerenciales cuando la masa herencial casi en su totalidad esta representada en unas cuotas sociales de la misma sociedad? 2.¿Ese tercero puede ser socio de la sociedad a un cuando en la venta de los derechos gerenciales no se acredita lo prescrito en los artículos 363,364, y 365? 3. ¿El heredero que vende los derechos gerenciales o el comprador podrá hacer parte de la decisión para nombrar el representante de la sucesión en la sociedad?”. Sobre el tema esencial de su consulta, se ha pronunciado en varias ocasiones la Superintendencia de Sociedades, entre los cuales tenemos un pronunciamiento reciente, contenido en el Oficio 220-171214 del 18 de diciembre de 2011, que en los aportes pertinentes expresó: “(…)”. “la transferencia de cuotas sociales con ocasión de una adjudicación, no constituye una

reforma estatutaria que como la cesión de cuotas, deba sujetarse a las formalidades legales y estatutarias que para ese fin exigen los artículos 360 y SS del Código de Comercio, tema del que se ocupa el Oficio No. 43965 del 14 de diciembre de 1988 que la mencionada providencia cita y, cuyos apartes es oportuno traer aquí para dejar delimitado el alcance de sus conclusiones. Lo anterior en el entendido que las conclusiones referidas no pueden verse de manera aislada sin consultar el análisis que posteriormente fuera realizado con el fin de determinar los requisitos que la transferencia de partes alícuotas comporta, según que la misma obedezca a la sucesión mortis causa de su titular, o a actos entre vivos, asunto al que se refirió el Oficio SL 10017 del 30 abril de 1990, que igualmente en su orden será revisado. I - El primero de los conceptos sostiene que la transferencia de cuotas sociales en una compañía de responsabilidad limitada, solo se puede llevar a cabo a través de dos formas distintas, cuales son la cesión y la adjudicación. La cesión es una modalidad de negocio jurídico de disposición a través del cual se transmite la propiedad y como tal se caracteriza por poseer los elementos de todo negocio jurídico como son, la manifestación de la voluntad y el objeto especifico a que dicha voluntad se encamina, cual es la de producir efectos jurídicos; vale decir a crear, modificar o extinguir relaciones de diferente índole. Como características del prenombrado fenómeno jurídico entre otras se encuentran:

1. No es un propiamente un contrato, pero si es causa o consecuencia de uno.

2. Se origina en un negocio jurídico, que puede o no ser solemne.

3. Se puede realizar a diferentes títulos.

4. Recae sobre cualquier clase de bien.

5. Le son aplicables las reglas generales del negocio en que se origine. 6. y según la naturaleza de este, en algunos casos puede ser reglamentado por las partes.

Como negocio jurídico la cesión, presupone el traspaso o trasmisión del bien sobre el cual recae, en virtud del acuerdo de voluntades al que directa y reflexiblemente llegan los contratantes; siendo precisamente este acuerdo, es decir esa clara manifestación de voluntad de las partes de ceder un determinado bien, y de la otra, de aceptar dicha cesión, una de las características especiales de la cesión. En este negocio, el cesionario sustituye al cedente, gracias a la libre, directa y espontánea voluntad tanto del uno como del otro, de manera que se trata de un negocio que básicamente tiene origen en la voluntad de los contratantes. Es de resaltar que la cesión constituye una forma de adquirir el dominio ya que en el fondo implica una tradición y como tal, admite varias modalidades como sería la compraventa, la permuta, la donación, etc. Por su parte la adjudicación es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un mandato legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades entre el anterior titular y el adjudicatario, por cuanto la misma se origina no ya en el acto o negocio jurídico como es la muerte o la liquidación, y por tanto, la sustitución que se produce en la titularidad del bien no obedece a un acuerdo directo de las voluntades de aquellos. De acuerdo con lo anterior, la adjudicación se caracteriza principalmente por lo siguiente:

1. Opera por disposición de la ley, previo cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, requiriendo un proceso judicial o privado.

2. Se origina en un hecho jurídico.

3. Es ajena a la voluntad de las partes.

4. Está sometida a las reglas del derecho común.

En este orden de ideas se puede afirmar que tales fenómenos jurídicos en razón a su naturaleza y de la forma como se produce el cambio de la titularidad de los bienes, son distintos, pudiéndose realizar de maneras diferentes y que dependiendo de su finalidad, existe variedad de solemnidades o requisitos contemplados en la ley, que son los que a la postre determinan el régimen jurídico aplicable. Visto entonces que la transferencia de cuotas puede obedecer bien a una cesión o bien a una adjudicación, se concluye en primer término que en virtud del artículo 362 del C. de Co no es posible afirmar que toda transferencia implique una reforma estatutaria por la sencilla razón de que al tenor literal de la norma citada es claro, en el sentido de que dicha reforma solo se produce tratándose de la cesión y no de otro fenómeno jurídico, como es el caso de la adjudicación. Tampoco puede pensarse que por el hecho de presentarse una modificación en la composición del capital social con ocasión de una adjudicación de cuotas deba llevarse a cabo una reforma estatutaria en razón a las siguientes consideraciones. La noción de reforma estatutaria nos permite establecer si frente a una circunstancia como la adjudicación se estaría ante un acto jurídico como es la reforma, siendo necesario entonces determinar los elementos que contribuyan a conformar dicha noción en orden a

establecer el alcance de la misma, elementos que son el referente al origen de la modificación, encontrándonos que toda reforma debe tenerlo en la voluntad colectiva del máximo órgano social y, el referente a la consecuencia inmediata de la reforma cual es el que con ocasión de las mismas se produzca la modificación, alteración o adición de uno o más de los textos que conforman el estatuto social. De lo anterior se tiene que para que se dé la noción de reforma es preciso que concurran simultáneamente los elementos que la conforman, pues la presencia de uno solo de ellos desfiguraría la adecuación del objeto de la definición dentro del contexto de aquella. Así en el caso de la adjudicación, es preciso considerar que si bien es cierto cuando versa sobre partes alícuotas del capital social de una compañía limitada, ésta implica una modificación en la cláusula estatutaria contentiva de la composición de dicho capital, también es que la misma no tiene su origen en la voluntad social expresada a través del órgano rector, por lo cual al carecer del otro elemento señalado, no reuniría las condiciones necesarias para considerarse reforma estatutaria. En efecto, la adjudicación como fue dicho, surge de un hecho jurídico que le da origen, es decir que es el hecho de la muerte, de la liquidación de la sociedad mercantil o de la sociedad conyugal el que da lugar a determinadas consecuencias jurídicas como es la mutación en la titularidad de los bienes objeto de la adjudicación, siendo ajena siempre a esta circunstancia la voluntad de del máximo órgano social, cuando entre tales bienes figuran cuotas sociales de una sociedad limitada.

Finalmente por el hecho de que la adjudicación conlleve eventualmente una modificación en la composición del capital social y el ingreso de un nuevo socio, no puede afirmarse que aquella implique una reforma estatutaria, si se tiene en cuenta que la inclusión del nuevo socio debe ir aparejada de otro acto jurídico que la haga posible como sería el aumento de capital, la cesión de cuotas o la adjudicación, por lo cual el ingreso por sí mismo no es reforma ya que obedece a un acto previo que constituye la causa de donde se deriva precisamente dicho ingreso. Con fundamento en lo expuesto, se afirmó entonces que “la transferencia de cuotas con ocasión de una adjudicación no constituye reforma estatutaria y para que la misma tenga plena operancia basta que en el registro mercantil se inscriba el acta de liquidación, cuando aquella se derive de la liquidación de una sociedad, conforme a los artículos 247 del Código de Comercio y 643 del Código de Procedimiento Civil o de la sentencia de participación, o del acto contentivo de la adjudicación, tratándose de la adjudicación por causa de muerte o de la liquidación de la sociedad conyugal, al tenor del numeral 7 del artículo 611 del Código de Procedimiento citado y del numeral 5 del artículo 1820 del Código Civil, todo ello sin perjuicio de la obligación de protocolizar en una notaría y mediante escritura pública los documentos señalados. “

II. En el concepto que posteriormente fuera emitido, gira en torno a las inquietudes que surgen sobre las formalidades necesarias para efectuar la cesión de los derechos hereditarios vinculados a las acciones o cuotas sociales de una sociedad donde está previsto el derecho de preferencia a favor de los demás socios.

A ese respecto y luego de consultar las consideraciones de orden jurídico y conceptual a que hubo lugar y las cuales no viene al caso transcribir aquí, este Despacho precisó que tratándose de la sociedad de responsabilidad limitada y dada la ingerencia que en ella tiene el elemento intuitu personae, la legislación nacional ha supeditado la admisión de un tercero como socio, a la aceptación de la junta de socios como de manera expresa indica el numeral 1º del artículo 358 del Estatuto Mercantil, regla esta que como tal aplica cuando se trate del ingreso de un tercero en virtud de la transferencia de cuotas por causa de muerte y la cual opera según que dicho tercero sea un heredero o una tercera persona que no ostente tal condición. Lo anterior teniendo en cuenta de una parte que la transferencia de cuotas o acciones por sucesión mortis causa, no se puede situar dentro del contexto de la negociación o la cesión, ya que éstas hacen relación a transferencias por actos voluntarios entre vivos y, como ya el Despacho lo precisó en el concepto anterior (Oficio SL43965 del 14 de diciembre de 1988) tales fenómenos jurídicos en consideración a su naturaleza y a la forma como se produce el cambio de la titularidad de las partes alícuotas, son distintos, razón por la cual el derecho de preferencia que de hecho aplicable en el caso de la negociación y la cesión, no lo es en relación con el traspaso por causa de muerte. Ahora, como es sabido, en la sociedad limitada se presume la continuación de la sociedad con los herederos del socio fallecido según lo dispuesto en el artículo 368 del estatuto mencionado, por lo cual, de no pactarse nada contrario o distinto, se entiende que es

voluntad de los asociados que al fallecimiento de uno de ellos, sus herederos sean los continuadores de su participación en la sociedad, lo que significa que la aceptación referida ha sido previamente emitida en el contrato social y por consiguiente una vez ocurrido el hecho, el ingreso como socio del heredero del fallecido se presenta como simple desarrollo o ejecución del contrato citado, no siendo menester por consiguiente un pronunciamiento expreso del órgano rector. En cambio, cuando el adjudicatario de las cuotas del fallecido lo es en una calidad distinta a la de heredero, como cuando éste ha cedido previamente sus derechos hereditarios, es necesario ahí sí para su ingreso como socio, la aceptación como tal por parte de los asociados reunidos en junta de socios, al tenor del numeral 1º del artículo 358 citado. (subrayas no son del texto) Por consiguiente, este Despacho expreso su criterio en el sentido de que en virtud de una cesión de derechos hereditarios, es viable que un tercero adquiera las cuotas de una sociedad en la cual esté previsto el derecho de preferencia en la enajenación, en el entendido que para adquirir la calidad de socio en tal caso, se requerirá además de la correspondiente inscripción en el registro mercantil, la aprobación previa de su ingreso por parte del máximo órgano social. En este orden de ideas, armonizando la doctrina a que se ha hecho referencia se debe colegir entonces que si bien la transferencia de cuotas sociales producto de la adjudicación, sea esta derivada de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de sociedad comercial o, de la liquidación de la sociedad conyugal, no constituye una reforma

estatutaria en los términos y bajo las condiciones que establecen las disposiciones legales respectivas, el ingreso del tercero que en tal virtud de se verifique requerirá en todo caso de la aprobación previa por parte del máximo órgano social, según los términos del numeral 1º del artículo 358 citado, salvo que lo sea en calidad de heredero del socio fallecido, independientemente de que en la sociedad esté o no previsto el derecho de preferencia en la cesión de cuotas, cuyas reglas como ya se ha visto no resultan aplicables” Conforme lo anterior, quedan absueltas las inquietudes 1 y 2 de su escrito, cuya síntesis puede señalarse que los derechos gerenciales pueden ser cedidos, pero en el caso del tercero sólo podrá ingresar a la sociedad previa la anuencia de los demás socios. Con respecto a la inquietud distinguida con el número 3, es claro que el heredero al vender sus derechos herenciales, en cuanto hace con el nombramiento del representante de la sucesión, ya no tendría participación alguna y solo ejercería sus derechos de asociados en el evento en que tenga participación dentro del capital social, por causa distinta. El tercero que adquirió los derechos que nos ocupa, estaría llamado a ejercer los derechos derivados de la cuota parte de los derechos sucesorales, por lo cual participaría de la designación del representante de la herencia y particularmente de la designación del representante de las cuotas sociales del fallecido ante la sociedad. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.