SS - Oficio 220-026350 de 26 de marzo de 2008

OFICIO 220-026350 DE 26 DE MARZO DE 2008

REF.: LEY 550 DE 199 Y LOS DIFERIDOS Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-26526, mediante el cual presenta la siguiente consulta: “1. Una sociedad “A” celebra en un contrato de arrendamiento en calidad de arrendadora con la sociedad “B” en calidad de arrendataria por el término de 20 años.

2. La sociedad arrendataria “B” paga a la arrendadora “A” por adelantado todos los cánones del contrato de arrendamiento por el tiempo de su duración, es decir por los 20 años.

3. En el contrato se establece que la sociedad “B” podrá unilateralmente dar por terminado el contrato de arrendamiento, evento en el cual, la sociedad “A” restituirá a “B” el equivalente en dinero de lo que pagó por adelantado calculado desde la fecha de la terminación anticipada del contrato hasta la fecha en que terminaría por vencimiento del plazo pactado el contrato de arrendamiento.

4. Al quinto año de ejecución del contrato la sociedad “A” es admitida Ley 550 de

1999. Hipótesis Número 1: El contrato de arrendamiento se ha venido ejecutando normalmente y no ha habido incumplimiento por parte de “A” ni de “B”, es decir está vigente al momento de la apertura del trámite de Ley 550 de 1999. a) En esta hipótesis, ¿qué ocurre con el contrato de arrendamiento a la iniciación del proceso de reactivación empresarial Ley 550 de 1999 de la arrendadora “A”? ¿el contrato de arrendamiento se termina? o ¿el contrato de arrendamiento se continúa

ejecutando normalmente?. b) Si la conclusión es que el contrato continúa ejecutándose normalmente, ¿tendría “B” derechos de voto en el acuerdo de reestructuración de “A” por el pasivo diferido a cargo de “A” por el hecho del pago anticipado de los cánones de arrendamiento? ¿en caso afirmativo, que numeral del artículo 22 de la ley 550 de 1999 le otorgaría a “B” esos derechos de voto? ¿con base en que cálculo o sumas de dinero se le reconocerían esos derechos de voto a c) ¿La eventual terminación del contrato de arrendamiento y la consecuente eventual obligación de pagar a “B” sería considerado como una contingencia que no otorgaría derechos de voto a “B”? Hipótesis Número 2: El contrato de arrendamiento termina antes de que “A” sea aceptada en reestructuración Ley 550 de 1999, razón por la cual se da por cumplida la condición suspensiva señalada en el contrato consistente en que la arrendadora “A” debe restituir a la arrendataria “B” los cánones pagados por adelantado por el término faltante para la finalización del contrato, cánones que hasta antes de la fecha de terminación del contrato fueron contabilizados como un pasivo diferido. a) ¿Terminado el contrato, se le deben reconocen a “B” derechos de voto dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos de “A” por el valor del dinero que éste debe restituirle a “13” por la terminación anticipada del contrato de arrendamiento? b) Del caso expuesto, y exclusivamente dentro de la hipótesis planteada, se puede

concluir ¿que sólo “B” tendría derechos de voto en el acuerdo de reestructuración de “A” en virtud de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento que acarreó el cumplimiento de la condición suspensiva obligando a “A” a restituir sumas de dinero a B”? Respuesta a la Consulta Hipótesis No. 1 El contrato de arrendamiento se ha venido ejecutando normalmente y no ha habido incumplimiento por parte de “A” ni de “B”, es decir está vigente al momento de la apertura del trámite de Ley 550 de 1999. Pregunta a) En esta hipótesis, ¿qué ocurre con el contrato de arrendamiento a la iniciación del proceso de reactivación empresarial Ley 550 de 1999 de la arrendadora “A”? ¿el contrato de arrendamiento se termina? o ¿el contrato de arrendamiento se continúa ejecutando normalmente?

Respuesta: Sea lo primero indicar que el contrato no se da por terminado por el solo hecho de que la compañía arrendadora sea admitida al proceso de reactivación empresarial.

En orden a dar respuesta a las preguntas es pertinente transcribir a partes del oficio No. 100-1841 de 25 de enero de 2001, expedido por la Superintendencia de Sociedades en el cual sobre el tema planteado afirmó: "(...) Conforme a lo anterior puede decirse que el objeto negociable en un acuerdo de reestructuración son las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido a la promoción del mencionado acuerdo. No son negociables los términos de los contratos previamente celebrados por el empresario en reestructuración y que son fuente de las obligaciones pendientes de pago. Así las

cosas, mal podría un contrato previamente celebrado (cualquiera que sea su naturaleza pública o privada) verse modificado mediante un acuerdo de reestructuración. "En conclusión, en virtud de un acuerdo de reestructuración se pueden modificar los términos de cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago, e incluso afectar con ello a los acreedores ausentes o disidentes. Lo que no permite la Ley es que se modifiquen los contratos previa y válidamente celebrados, salvo que exista el mutuo consentimiento de las partes". En conclusión, el contrato no se termina, debe seguirse ejecutando de acuerdo con las cláusulas pactadas, a menos que las partes de común acuerdo decidan modificarlas.

Pregunta: b) Si la conclusión es que el contrato continúa ejecutándose normalmente, ¿tendría “B” derechos de voto en el acuerdo de reestructuración de “A” por el pasivo diferido a cargo de “A” por el hecho del pago anticipado de los cánones de arrendamiento? ¿en caso afirmativo, que numeral del artículo 22 de la ley 550 de 1999 le otorgaría a “B” esos derechos de voto? ¿con base en que cálculo o sumas de dinero se le reconocerían esos derechos de voto a “B”?

Respuesta: Habida cuenta que los ingresos recibidos por anticipado por la sociedad arrendadora, constituyen un diferido (artículo 55 del Decreto 2649 de 1993) por tanto estos representan un pasivo para la referida sociedad, dicho pasivo le otorga al acreedor en este caso el arrendatario el derecho de voto en el acuerdo de reestructuración, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 22 de

la Ley 550 de 1999, que a su tenor dice : (…) “7. En los casos en que la obligación del empresario no tenga por objeto una determinada suma de dinero, el número de votos del respectivo acreedor se determinará tomando como base exclusivamente el valor en dinero de los pagos que efectivamente se hayan realizado al empresario como contraprestación, sin incluir ningún tipo de sanción o indemnización” Pregunta c) ¿La eventual terminación del contrato de arrendamiento y la consecuente eventual obligación de pagar a “B” sería considerado como una contingencia que no otorgaría derechos de voto a “B”? Respuesta Al dar por finalizado el contrato, las sumas recibidas por anticipado por parte de la sociedad arrendadora y registradas como diferidos, se hacen exigibles, es decir pasan a ser un pasivo cierto y exigible por tanto conceden derecho de voto al acreedor por los valores registrados al día anterior al ser admitida la sociedad al acuerdo de reestructuración. En este punto es importante recordar lo ordenado en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, “Artículo 17. Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias; no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias

mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido..". Tampoco habrá lugar a compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y, en general, de depósitos y exigibilidades en establecimientos de crédito. En este evento, además de la ineficacia de la operación habrá lugar a la imposición de las multas aquí previstas a los administradores de las respectivas instituciones financieras. La imposición de tales multas por parte de la Superintendencia Bancaria, podrá dar lugar también a la remoción de los administradores sancionados. La autorización para la celebración o ejecución de cualquiera de las operaciones indicadas en el presente artículo, podrá ser solicitada por escrito por el empresario o por el interesado ante la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o su actividad; ante la Superintendencia de Economía Solidaria, en el caso de los empresarios con forma cooperativa; y ante la Superintendencia de Sociedades, en los demás casos. La solicitud correspondiente será resuelta teniendo en cuenta la recomendación del promotor y la urgencia, necesidad y conveniencia de la operación, y la autorización será concedida o negada mediante acto administrativo que sólo será susceptible de recurso de reposición.".

En este orden de ideas, vemos como, el empresario durante la negociación del acuerdo, no podrá realizar ninguna de las actividades allí mencionadas, sin la autorización previa de la Superintendencia que vigile al respectivo empresario o a su actividad, es decir que si el contrato es terminado después de la iniciación de la negociación del acuerdo el empresario deberá contar con la autorización del Organismo de Supervisión con el fin de realizar el registro contable que reconoce el pasivo exigible. Hipótesis 2 El contrato de arrendamiento termina antes de que “A” sea aceptada en reestructuración Ley 550 de 1999, razón por la cual se da por cumplida la condición suspensiva señalada en el contrato consistente en que la arrendadora “A” debe restituir a la arrendataria “B” los cánones pagados por adelantado por el término faltante para la finalización del contrato, cánones que hasta antes de la fecha de terminación del contrato fueron contabilizados como un pasivo diferido. Pregunta a) ¿Terminado el contrato, se le deben reconocen a “B” derechos de voto dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos de “A” por el valor del dinero que éste debe restituirle a “B” por la terminación anticipada del contrato de arrendamiento? Respuesta Siendo que el contrato fue dado por terminado antes de que la sociedad arrendadora fuera aceptada en acuerdo de reestructuración, la contabilidad de dicha sociedad debe mostrar el valor a reintegrar como un pasivo exigible y por ende a tal acreencia le es aplicable el numeral 1 del artículo 22 de la ley 550 de1999, con el fin otorgarle el reconocimiento de voto dentro del acuerdo. El referido numeral 1 del artículo 22 dispone:

1. Cada uno de los acreedores externos tendrá un número de votos equivalente al valor causado del principal de su acreencia, sin incluir intereses, multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, excepción hecha de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados.

Dicho valor, para efectos del cálculo de los votos, se actualizará utilizando la variación en el índice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de corte de la relación de acreencias; en el caso de obligaciones que se paguen en varios contados o instalamentos, la actualización de cada cuota vencida se hará en forma separada” Pregunta b) Del caso expuesto, y exclusivamente dentro de la hipótesis planteada, se puede concluir ¿que sólo “B” tendría derechos de voto en el acuerdo de reestructuración de “A” en virtud de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento que acarreó el cumplimiento de la condición suspensiva obligando a “A” a restituir sumas de dinero a B”? Respuesta Estudiadas las dos hipótesis planteadas a manera de conclusión y para dar respuesta a la pregunta puede afirmarse: 1. “A” tiene derecho a voto si mantiene el contrato vigente, caso en el cual el reconocimiento de tal derecho es reconocido de conformidad con lo ordenado en el numeral 7 del artículo 22 de la Ley 550 de 1999.

2. Si termina el contrato antes de que la sociedad arrendadora sea admitida a un acuerdo de reestructuración, también tiene derecho a voto dentro del acuerdo y para su determinación le es aplicable el numeral 1 del artículo 22

ídem. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo