SS - Oficio 220-026398 de 27 de marzo de 2008

OFICIO 220-026398 DE 27 DE MARZO DE 2008

REF.: QUIÉNES SE CONSIDERAN TERCEROS FRENTE A LA CONSTITUCIÓN POR ESCRITURA PÚBLICA DE UNA SOCIEDAD Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-026827, por medio del cual haciendo alusión al concepto 220-057014 del 29 de noviembre de 2007 expedido por esta Superintendencia (Asunto: Constitución de una sociedad – A partir de qué momento se entiende constituida – Cancelación de una escritura de constitución), formula una serie de interrogantes relacionados con el nacimiento de la sociedad como persona jurídica y con los efectos que de ello se deriva frente a terceros.

Sobre el particular, es preciso recordar que tal como se manifestó en el concepto citado en su comunicación, la sociedad comercial como persona jurídica surge a partir del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de constitución (artículo 98 Inc. 2º C.Co), ya que la inscripción de la misma en el registro mercantil solo tiene la virtualidad de hacer el contrato de sociedad oponible frente a terceros (artículo 112 Ibídem). Ahora bien, la calidad de terceros, la que no se encuentra definida por la legislación mercantil en materia societaria, depende de si se tiene o no vinculación o relación jurídica con la compañía en virtud del contrato de sociedad. Dicho en otras palabras, todas aquellas personas que no se encuentren relacionadas con la sociedad por razón del contrato social, deben ser consideradas como terceros, a diferencia de aquellos que sí están vinculados por el aludido contrato, como es el caso de los asociados y de los propios administradores, cuyos derechos, deberes y

obligaciones se incorporan en los estatutos de la sociedad (artículo 110 C.Co). Reafirma lo anterior, el hecho de que en el caso que nos ocupa, las disposiciones legales que hacen alusión a terceros, valga decir, los artículos 112 y 116 del Estatuto Mercantil, se refieren a la oponibilidad del contrato de sociedad frente a dichos terceros, mas no frente a los socios o a los administradores, ya que ante aquellos el contrato les es oponible desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución, por ser esta la que consigna la manifestación de la voluntad de asociarse, en tanto que frente a los administradores dicho contrato se les puede hacer valer desde el momento de la aceptación del nombramiento efectuado en la escritura de constitución. De otra parte, en lo que respecta a la asunción de obligaciones por parte de la sociedad como sujeto de derecho, se ha de indicar que tal posibilidad surge a partir del nacimiento de la persona jurídica, esto es, desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución. Sin embargo, el artículo 116 arriba citado, consagra una prohibición consistente en que la sociedad no puede iniciar actividades en desarrollo de su objeto social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución, ya que de ser así los administradores son quienes responden solidariamente frente a los socios y a terceros por las operaciones celebradas o ejecutadas sin previo registro, lo que en otros términos significa que son dichos administradores y no la propia sociedad los que responden de las obligaciones que se derivan de las mencionadas operaciones. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: 1. “¿Quiénes son considerados terceros?”

Para efectos de los artículos 112 y 116 del Código de Comercio, se consideran terceros a todas aquellas personas que no se encuentren ligados a una compañía por virtud del contrato de sociedad. 2. “¿La Superintendencia de Sociedades es tercero?” Como quiera que la Superintendencia de Sociedades no forma parte del contrato de sociedad que da nacimiento a las sociedades mercantiles, sino que simplemente ejerce supervisión sobre las mismas (artículos 82 y ss Ley 222 de 1995), se ha de concluir que dicho Organismo se entiende como tercero frente a sus supervisadas. 3. “¿La DIAN es tercero?” Salvo opinión en contrario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en concepto de este Despacho la DIAN también se considera tercero frente a la sociedad conforme con lo manifestado en el presente pronunciamiento. 4. “¿A partir de qué momento nacen las obligaciones jurídicas de la empresa, desde la protocolización de la Escritura Pública o desde la inscripción en la Cámara de Comercio?” Tal como aquí se manifestó, la posibilidad de que una sociedad asuma obligaciones surge a partir de su nacimiento como persona jurídica, valga decir, desde el momento de su escritura pública de constitución. No obstante, y teniendo en cuenta que por mandato legal la sociedad no puede iniciar actividades con anterioridad al registro mercantil de la mencionada escritura, se ha de señalar que quienes responden de las obligaciones originadas en las operaciones celebradas o ejecutadas en contravención a tal prohibición, son los administradores de la propia compañía (artículo 116 C.Co). 5. “¿Si una sociedad es constituida por Escritura Pública a mediados de

diciembre de 2005 e inscrita en la Cámara de Comercio a mediados de enero de 2006; ha debido presentar estados financieros y ha debido cumplir con las demás obligaciones fiscales, tributarias y legales que tenían corte al 31 de diciembre de 2005?” Si la sociedad en contravención a lo prescrito en el artículo 116 del Código de Comercio realizó operaciones propias del objeto social, estas debieron registrarse en su contabilidad, y en consecuencia debió elaborar estados financieros de fin de ejercicio, al igual que cumplir con todas las obligaciones tributarias y legales propias de las operaciones económicas ejecutadas. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, anotándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.