SS - Oficio 220-028065 de 2 de abril de 2008

OFICIO 220-028065 DE 2 DE ABRIL DE 2008

REF.: AUMENTO DE CAPITAL EN SOCIEDADES LIMITADAS - LA LEY

MERCANTIL NO CONTEMPLA DERECHO DE PREFERENCIA PARA LOS SOCIOS Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-030302, por medio del cual consulta si el artículo 389 del Código de Comercio, relativo a la posibilidad con que cuentan los accionistas de sociedades anónimas para negociar su derecho a suscribir acciones en toda colocación, resulta aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 del citado Código. Sobre el particular, es preciso en primer término tener en cuenta que el aumento de capital en sociedades de responsabilidad limitada responde a unas circunstancias de hecho distintas a las que se presentan en el aumento de capital suscrito en sociedades anónimas. En efecto, en sociedades limitadas el aumento del capital social obedece a la determinación de los asociados reunidos en junta de socios de reformar los estatutos sociales con el fin de incrementar dicho capital, sin que medie reglamento alguno de suscripción de cuotas ni por consiguiente oferta de colocación de las mismas, a diferencia de lo que ocurre en sociedades anónimas en donde la ley mercantil sí contempla un procedimiento de colocación de acciones, en el que previa decisión de la asamblea de accionistas de emitir acciones, la junta directiva, por regla general, aprueba el correspondiente reglamento de colocación contentivo de las condiciones de la oferta. A este respecto, esta Superintendencia mediante Oficio 220-66234 del 20 de diciembre de 2004 expresó:

“De lo expuesto se desprende que por disposición expresa de la ley, el aumento de capital en virtud del cual se efectúan nuevos aportes, se lleva a cabo de manera diferente y para su pago aplican también reglas distintas, según que se trate de sociedades limitadas o anónimas, pues al paso que en las primeras supone la adopción de una reforma estatutaria que como tal requiere la intervención de la junta de socios, reunida con el lleno de las formalidades legales y estatutarias pertinentes, dando aplicación al artículo 354 citado que exige el pago de estricto contado, en la anónima, se efectúa salvo circunstancias excepcionales, a través de una colocación de acciones cuyo reglamento debe ser aprobado por la junta directiva, o por la asamblea general de accionistas, con sujeción al artículo 387, que permite la cancelación por cuotas, dentro de un plazo máximo de un año.” De lo anterior se colige que el aumento de capital social en sociedades de responsabilidad limitada, por no necesitar de un reglamento de suscripción de cuotas sino simplemente de una reforma estatutaria aprobada por la junta de socios con el lleno de los requisitos legales, no está precedido de una oferta dirigida a los socios, a contrario sensu de lo que acontece en las sociedades anónimas en las que el aumento del capital suscrito por regla general y salvo contadas excepciones sí se origina de una oferta de colocación de acciones consignada en el respectivo reglamento de suscripción. Ahora bien, como quiera que el derecho de preferencia en términos generales, consiste en la prerrogativa con que cuenta una persona para que como su nombre lo indica, ser preferida para la celebración de un determinado negocio o acto

jurídico, en el caso del aumento de capital en sociedades de responsabilidad limitada no se configura derecho de tal naturaleza en cabeza de los asociados, en razón a que no se presenta una oferta dirigida a los mismos sino que sencillamente se trata de la posibilidad que tienen de ejercer su derecho de voto en el sentido de aprobar el incremento del capital de la sociedad y por ende adquirir un mayor número de cuotas sociales. En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de concluir que por no existir derecho de preferencia en el aumento de capital social en compañías de responsabilidad limitada, no hay lugar a dar aplicación por vía de remisión al artículo 389 del Código de Comercio, habida cuenta que esta disposición, propia de sociedades anónimas, parte de la base de la presencia del derecho de preferencia en la suscripción de acciones, hipótesis esta que se reitera no se configura en sociedades limitadas. En efecto, si en el incremento de capital de este tipo de compañías no hay derecho de preferencia para los asociados, tampoco puede hablarse de negociación de dicho derecho. De tal suerte que el ingreso de un tercero como socio en una operación de aumento de capital, no depende del uso de un supuesto derecho de preferencia que le haya sido cedido, sino de la decisión de la junta de socios de admitirlo como tal (artículo 358 Num. 1º C.Co). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.