SS - Oficio 220-028446 de 2013

OFICIO 220-028446 DEL 18 DE MARZO DE 2013

REF: ACUERDOS ENTRE ACCIONISTAS / CUOCIENTE ELECTORAL.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 2013-01-054357, mediante la cual formula una consulta que por razones de orden práctico se resumirá en los siguientes términos:

1. Tratándose de una sociedad anónima, sería jurídicamente posible: a) convenir en un acuerdo de accionistas o cualquier otro acuerdo parasocial que los miembros de la junta directiva sean elegidos mediante un sistema distinto al cuociente electoral ? c) convenir en un acuerdo de accionistas o cualquiera otro, que los miembros de la junta directiva no representen la composición accionaria de la sociedad, es decir que la plancha presentada por un socio mayoritario no pueda ser elegida por cuociente electoral porque existe un acuerdo que solo permite tener un número de socios definido ? b) preveer en los estatutos que los miembros de la junta directiva sean elegidos mediante otro sistema diferente al mencionado ?

2. Se consideraría ineficaz la cláusula del acuerdo de accionistas que indique otro sistema diferente al del cuociente para la elección de la junta directiva ?

Aunque es sabido, no está demás señalar que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del C.C.A., emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con ocasión de las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia en esta instancia sobre situaciones particulares y concretas y menos sobre la legalidad o ilegalidad de las cláusulas o los contratos celebrados por los socios o las sociedades, de los que deben conocer los Jueces de la República (en

lo civil, penal, laboral, etc.), toda vez que ello excedería el ámbito de sus facultades. Hechas las aclaraciones anteriores y para responder a los interrogantes planteados en el numeral 1o, es pertinente remitirse al texto de las disposiciones legales que en su orden regulan i) los términos y condiciones a que están sujetos los “acuerdos entre accionistas”, y ii) el sistema del cuoiente electoral. El Artículo 70 de la Ley 222 de 1995, respecto de los Acuerdos entre Accionistas, establece: “Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrán comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre y cuando conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En los demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo”. El Artículo 197 del Código de Comercio que consagra el Cuociente electoral, al efecto dispone: "Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema del cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que

hubiere obtenido el mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaran puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte. Los votos en blanco sólo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes fueron numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos en la misma lista. Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a nueva elección por el sistema del cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad". Como de su simple lectura se advierte, la primera de las disposiciones permite que dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, celebren un acuerdo, cuyas estipulaciones también resultarán vinculantes para la sociedad y para los restantes asociados, siempre y cuando se cumplan las condiciones para ese fin establecidas, lo cual implica entre otros, que éstos podrán versar única y exclusivamente sobre la forma en que se emita el voto en las reuniones del máximo órgano social, o la persona o personas que representarán el bloque de acciones de los participantes en una o varias reuniones de dicho órgano. Si bien la razón invocada es suficiente para concluir categóricamente que no es viable al amparo del artículo 70 de la Ley 222, celebrar acuerdos sobre temas distintos a los que la misma de manera taxativa indica, como sería el que pretenda adoptar un mecanismo distinto al del cuociente electoral para elegir la junta directiva o, modificar

las reglas que comporta su procedimiento, igual cabe hacer extensiva dicha conclusión respecto de cualesquier otra forma de acuerdo parasocial o privado, e incluso de pactos que en tal sentido se estipulen en el contrato social (Art 110, num 14, C. Co), pues como la doctrina de esta Superintendencia lo ha reiterado, el precepto que contiene la segunda de las disposiciones transcritas, responde a una institución jurídica llamada a procurar la representación equitativa de todos los grupos de accionistas al interior de los cuerpos colegiados, que a la vez garantiza la protección o aseguramiento de los derechos de las minorías, lo que explica que su aplicación tratándose de sociedades por acciones diferentes de las SAS (Artículo 24 de la Ley 1258 de 2008), sea eminentemente imperativa y por tanto de obligatorio cumplimiento. En este orden de ideas y atendiendo que como contratos que son los “acuerdos entre accionistas”, esto es acuerdos de voluntades tendientes a crear, modificar o extinguir obligaciones sujetos a los requisitos legales inherentes, frente a la pregunta que plantea el numeral 2o, resulta por decir lo menos obvio que en el caso de una sociedad anónima, estaría viciado el acuerdo a través del cual sus accionistas convinieran adoptar un sistema diferente al del cuociente para elegir la junta directiva, por adolecer de uno de los requisitos que determinan la existencia y por consiguiente la validez del contrato, como es la licitud del objeto En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud, no sin antes reiterar que el alcance del concepto expresado es el previsto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y que en la P. WEB de la Entidad podrá consultar directamente entre otros, los conceptos jurídicos que recogen su doctrina sobre los temas de su competencia.