SS - Oficio 220-028457 de 2019

OFICIO 220-028457 DEL 09 DE ABRIL DE 2019

REF: PAGO DE DIVIDENDOS EN ESPECIE CON BIENES DISTINTOS A LAS ACCIONES LIBERADAS DE LA MISMA SOCIEDAD Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la posibilidad de pago de dividendos en especie distintos a las acciones liberadas de la misma sociedad.

La consulta se formula en los siguientes términos: “La solicitud se sustenta en la interpretación, ampliamente conocida, que la Superintendencia de Sociedades ha efectuado, vía doctrina, sobre el contenido del artículo 455 del Código de Comercio (en adelante C.Co.), la cual se evidencia en el aparte que se transcribe a continuación (Oficios 220-031783 de febrero 20 de 2011 y 220-143915 de octubre 18 de 2013, entre otros): "Es claro que la regla general de distribución de dividendos ha previsto el pago en especie, en participaciones, sin embargo a juicio de esta Oficina es posible hacer el pago en bienes en especie, distinto a las acciones, siempre que los accionistas de manera expresa acepten que les sea entregado un bien distinto al dinero en efectivo y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago." (Subrayado fuera del texto original) No obstante lo anterior, en el Oficio 220-0637775 del 13 de abril del 2016, emitido por la Superintendencia de Sociedades se encontró que, la posición de este ente ha variado en el sentido de no encontrar viable la posibilidad de efectuar el pago de dividendos en especie, diferente al pago con acciones emitidas por la misma

sociedad: "( ... ) Se desprende que excepcionalmente se podrá pagar el dividendo no en dinero sino en acciones, caso en el cual el legislador fue explícito en expresar que éste podría realizarse con acciones de la misma sociedad; en tal virtud, mal podría la sociedad pagar el dividendo a un accionista, con los aportes que posea en el exterior" “En todo caso, para que este mecanismo pudiera ser implementado, se observa que en razón a los Oficios 220-031783 de febrero 20 del 2011 y 220-143915 de octubre 18 de 2013 se requeriría obtener la aprobación previa de los órganos corporativos del emisor, incluyendo la Asamblea General de Accionistas. Así las cosas, los accionistas tendrían la opción de escoger a través de que medio prefieren recibir el pago de los dividendos, teniendo como uno de ellos a las tarjetas prepago. “La anterior interpretación se refuerza si se tiene en cuenta que por un lado, el ya citado artículo 455 (C.Co.) dispone que, no obstante la regla general de efectuar el pago de dividendos en efectivo, de verificarse la aquiescencia de al menos el 80 % de las acciones representadas en la Asamblea de Accionistas, el pago de los dividendos podrá efectuarse con acciones liberadas de la misma sociedad, con la consecuencia de que esta decisión resultaría vinculante al universo de los asociados, incluso frente a los que no hubieren consentido o si quiera participado en la decisión. Mientras que por otro lado, a falta de esta mayoría, el pago podrá hacerse de manera distinta a los accionistas, siempre que medie su expreso consentimiento respecto de la aceptación del pago del dividendo a través de un

mecanismo de pago diferente al dinero. Esto no obsta para que en atención a las dinámicas particulares que puedan denotar las relaciones entre los asociados y las sociedades, los mismos puedan auto determinar el mecanismo de pago que a su mejor entender y conveniencia les represente. “Con lo dicho se evidencia que el espíritu del pluricitado artículo 455 (C.Co.) procura la protección del interés del asociado, imponiendo que para el pago de dividendos con medio de pago diferente al dinero debe concurrir la aceptación en tal sentido de mínimo el 80 % de las acciones representadas en la Asamblea Accionistas, y a falta de esta mayoría la aceptación debe provenir directamente del inversionista en particular. Así las cosas, una interpretación exegética del texto normativo parecería propender por el estatismo y en esa medida parecería ir en contra vía de la tendencia de dinamizar las relaciones entre estos particulares, sin que resulte evidente una lesión a los intereses de los mismos al ser indispensable su aceptación en tal sentido, cuya materialización parece encontrarse con la posibilidad de que, en uso de la autonomía de la voluntad, los asociados puedan auto determinar el mecanismo de pago que a bien tengan. “Sin perjuicio de lo enunciado, se evidencia que en razón al Oficio 220-0637775 del 13 de abril del 2016, la interpretación anterior no sería posible. Es por lo referido que, acudimos a su Despacho para que nos comunique la interpretación que a su buen juicio resulta legalmente ajustada, así como que se sirva de exponer su fundamento jurídico.” Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en

la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. Verificado el contenido del escrito de consulta antes transcrito, se observa que la cuestión formulada se encuentra dirigida a solicitar que se aclare la posición de esta Superintendencia en cuanto concierne a la posibilidad de que la Asamblea de Accionistas, pueda decretar y ordenar el pago de dividendos en especie, diferentes al pago de dividendos en acciones liberadas. 1 1 Artículo 455 del Código de Comercio. 2 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 100-000005 de 2017. (Circular Básica Jurídica.) Sobre el particular, se pone de presente que esta Entidad ha sido consistente y reiterada en el sentido de afirmar la procedencia del pago de dividendos en especie, distintos al pago del dividendo en acciones liberadas, siempre y cuando

los accionistas de manera expresa acepten la entrega del bien respectivo y, además, que la Asamblea al decretar el dividendo haya previsto que esta sea una posibilidad para el pago. A este respecto, fueron impartidas instrucciones particulares y concretas en la Circular Básica Jurídica vigente, en los siguientes términos: “4. Pago de dividendo en acciones

A. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas en balances reales y fidedignos, así como tampoco podrán distribuir estas sumas, si no se han enjugado pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

B. El dividendo podrá pagarse en forma de acciones liberadas cuando así lo apruebe la asamblea general de accionistas con el voto del 80% de las acciones presentes en la reunión.

Para tal efecto no se requiere elaborar reglamento de colocación de acciones. Lo anterior porque no se está en frente de un contrato de suscripción de acciones puesto que en estos eventos no se configura un pago de aporte. Por lo tanto, no existe el consentimiento para celebrarlo toda vez que se trata de un negocio jurídico de pago o reconocimiento cierto de un derecho que corresponde al accionista y que tiene como fuente el contrato de sociedad; no puede hablarse de una oferta de acciones, por cuanto la relación jurídica que se configura en ella constituye el proyecto de un negocio jurídico que una persona formula a otra por tratarse de le extinción de una obligación por un medio de pago.

C. “En todo caso, el dividendo en acciones solo podrá pagarse a los socios que así lo acepten. En el mismo sentido, los dividendos también podrán pagarse en bienes distintos de acciones siempre y cuando los asociados

así lo acepten y que el máximo órgano social haya previsto esta situación para el pago (artículo 455, inciso tercero, Código de Comercio)” (Se 2 subraya). En Oficio 220-059331 del 1 de agosto de 2012, esta Oficina señaló: “(…) Podría considerarse otro tipo de pago en especie como mercancías o servicios, siempre que los socios en uso de la autonomía privada de la voluntad así lo acepten como mecanismo de pago en situaciones de iliquidez, y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago. El pago en especie con bienes de la compañía, es una decisión que no debe comprometer activos generadores de ingresos, su decisión deberá evaluarse a la luz de los intereses económicos del ente societarios, sin perder de vista que los administradores deben adoptar medidas tendientes a incrementar el patrimonio social o al menos a mantenerlo.” En el mismo sentido se ha pronunciado esta Oficina en los oficios que se citan en la consulta, no obstante, lo cual se advierte la necesidad de precisar de manera especial los alcances del Oficio No. 063775 del 13 de abril de 2016, como quiera que, en sentir del peticionario, este pronunciamiento supone una variación de la posición institucional. En el documento indicado se abordó el interrogante relacionado con el pago de dividendos en especie, formulado por un ciudadano, en ejercicio del derecho de petición, en los siguientes términos: “…es legalmente factible que un residente colombiano, accionista de una sociedad domiciliada en Colombia, esta sociedad le pague dividendos mediante la

sustitución (al accionista beneficiario del pago) de una inversión que la sociedad pagadora tiene en el exterior, debidamente registrada en el Banco de la República…” Al abordar la temática señalada, el Despacho consideró que no era procedente, en los términos del Artículo 455 del Código de Comercio, pagar el dividendo a un accionista con los aportes que la sociedad posea como inversión en el exterior, porque el mecanismo de sustitución de la inversión se hace a título de cesión del titular de la inversión y no a título de pago de dividendos en especie, según lo establecía el numeral 7.3.5.1 de la Circular DCIN 083 del 8 de noviembre de 2013, expedida por el Banco de la República. El énfasis de la respuesta estaba dirigido entonces a precisar que, desde el punto de vista cambiario y, específicamente, en cuanto correspondía a la operación de sustitución de la inversión por cambio de titulares de la inversión colombiana por otros inversionistas colombianos, el registro debía ser solicitado, ante el Banco de la República, por el inversionista cedente y cesionario o sus apoderados y no a través de un pago de dividendos en especie. Aclarado lo anterior, se reitera la posición institucional según la cual “…los dividendos también podrán pagarse en bienes distintos de acciones siempre y cuando los asociados así lo acepten y que el máximo órgano social haya previsto esta situación para el pago.” En los anteriores términos su solicitud ha sido tendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.