SS - Oficio 220-028507 de 2010

OFICIO 220-028507 DE 3 DE MAYO DE 2010

REF.: ALCANCES DEL DERECHO DE INSPECCIÓN DE UN ACCIONISTA.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01061764, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas con el alcance del ejercicio del derecho de inspección por parte de un accionista, las cuales paso a resolver en el mismo orden en que las mismas vienen planteadas en el mismo: 1. ¿Para determinar los requisitos y formalidades del poder que un accionista confiere a un tercero para el ejercicio del derecho de inspección, qué normas debo aplicar? R/. No existe una norma que contemple los presupuestos que debe cumplir el poder otorgado por el accionista con el fin que un tercero ejerza a su nombre el derecho de inspección sobre la documentación social, por lo cual, considera esta oficina que los mismos, si es que en los estatutos sociales no se contemplan específicamente algunos, no pueden ir más allá de aquellos que la ley ha dispuesto como generales para el encargo a través del mandato, de los cuales da cuenta el artículo 2149 del Código civil, el cual reza: “ARTICULO 2149. Encargo del mandato. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.” Así las cosas, en criterio de este despacho, salvo que los estatutos dispongan requisitos especiales para el otorgamiento de los referidos poderes, tal como que consten por

escrito, etc., se podrá ejercer tal derecho a nombre de un socio o accionista con ocasión del mandato conferido por el asociado ya sea en forma escrita, verbal, por escritura pública o privada y, como se expone en el transcrito artículo, aún por la aquiescencia tácita de este último. 2. ¿El poder que un accionista confiere a un tercero para que ejerza el derecho de inspección, puede incluir la facultad para que ese tercero dé poder a su equipo de trabajo y designe los profesionales que asistirán en el ejercicio del derecho de inspección? R/. Como se mencionó en el punto anterior, no existe una norma que contemple los alcances de la facultad de ejercer el derecho de inspección a través de un tercero, por lo cual, los límites a la facultad de representar a un asociado durante el ejercicio del mismo los contempla el negocio jurídico a través del cual se surte tal representación, como es el mandato. Por lo expuesto, considera esta oficina que bien podría un asociado otorgar poder, ya sea especial o general a un tercero, con el fin de que este último ejerza en representación suya el derecho de inspección en los términos indicados en el poder, e indicar en el mismo que el mandatario podrá designar los profesionales que examinarán la documentación social, según la formación académica de cada uno de ellos. 3. ¿El apoderado designado por un accionista para ejercer el derecho de inspección puede designar simultáneamente a seis (6) profesionales para que integren su equipo de trabajo para desarrollar y ejecutar el objeto del mandato? R/. Se considera que la respuesta a este interrogante ha sido absuelta en el punto anterior.

4. ¿El poder que un accionista confiere a un tercero para que ejerza el derecho de inspección, puede incluir la facultad para que el apoderado sustituya el poder, sin indicar en quién?

R/. Nuevamente se recalca en el hecho de que no existe normatividad expresa sobre los alcances del derecho de inspección ejercido a través de un representante, por lo tanto, ateniéndose a las situaciones legalmente posibles en las que puede ser ejercido un contrato de mandato, esta oficina no encuentra inconveniente en que el poder que un asociado confiera a un tercero para que éste ejerza a su nombre el referido derecho, pueda incluir la facultad para el mandatario de sustituirlo, sin que se indique específicamente a quién deberá sustituirlo. 5. ¿El apoderado designado por un accionista para ejercer el derecho de inspección, puede solicitar información de períodos o ejercicios anteriores al del año para el cual se está convocando a la Asamblea General de Accionistas? R/. Mediante Oficio 220-058085 de 20 de noviembre del 2002 (el cual puede ser consultado en nuestra página web www.supersociedades.gov.co), en tratándose del derecho de inspección en una sociedad anónima, este Despacho expresó que:"...del contexto de la normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado, o a su representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se concluye también que la información a la que está obligado el administrador es la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que

fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente". Con base en lo expuesto, considera este despacho que el derecho de inspección no se extiende a documentación ajena a la relacionada con el/los período/s a considerar en la respectiva reunión del máximo órgano social. 6. ¿El apoderado designado por un accionista para ejercer el derecho de inspección puede solicitar copias o fotocopias de documentos de la sociedad para llevarlos con su material de trabajo al salir de las oficinas de la compañía, o puede tomar fotos de los documentos con sus dispositivos tecnológicos personales como por ejemplo un celular, una cámara o agenda digital? R/. Partiendo de la base de que la sociedad de su consulta es del tipo de las anónimas, me permito manifestarle que el numeral 4° del artículo 379 del Código de Comercio consagra que: "Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: ...4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio". (Subrayado y destacado fuera de texto), razón que ha llevado a esta oficina a pronunciarse sobre los alcances de dicho derecho, tal como se transcribe a continuación: “La libertad del asociado según las voces del artículo 369, es la de examinar, vocablo éste que no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección; esto es, que el asociado no puede con base en la norma en comento reclamar a los administradores nada distinto: sacar fotocopias o exigirlas, supera el

derecho allí consagrado...”, (Oficio 220-30201 del 16 de abril de 1999) Lo anterior, no obsta para que, en un momento dado el máximo órgano social, determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los asociados para que se les permita sacar directamente o solicitar a la administración las fotocopias que a bien tengan. 7. ¿Puede un accionista otorgar poderes independientes y simultáneos a diferentes personas para que ejerzan el derecho de inspección, de tal suerte que cada día se presente una persona diferente a las oficinas de la sociedad con un poder independiente y diferente, pero otorgado en la misma fecha por el accionista? ¿Se pueden entender revocados los poderes otorgados a personas diferentes de quien se presenta primero en las oficinas de la sociedad? R/. Sobre las personas que pueden acudir a la sociedad para ejercer el derecho de inspección este Organismo en Oficio 220-28007 del 17 de abril de 2000 manifestó: “En lo que hace a la pregunta donde consulta si el ejercicio de este derecho puede ser ejercido por una o varias personas, vale decir que, en principio, si bien se reconoce a un solo representante por cada asociado, tampoco hay norma que establezca limitantes al respecto, por lo que nada se opone a que un asociado que vea la necesidad de la concurrencia de más de una persona en razón de su especialidad —v. gr. la presencia suya y la de un abogado, o la de éste y la de un contador— confiera autorización a estos profesionales precisando sus facultades, de suerte que los resultados del examen adelantado le brinden una visión clara y objetiva de los libros y

documentos de la empresa, como de la gestión de los administradores, que le permitan intervenir con fundamento en la reunión de la asamblea...” Así las cosas, entiende esta oficina que, ante la falta de normatividad específica sobre situaciones derivadas de la facultad de un asociado de ejercer el derecho de inspección a través de terceros, tal como la expuesta en el cuestionamiento que aquí pretende absolverse, corresponde estarse a lo dispuesto en materia general al contrato de mandato, por lo tanto, resulta claro para esta entidad que el derecho de inspección se reconoce a un solo representante por cada asociado, no obstante, en razón de la formación profesional de los mandatarios, no se encuentra óbice en que el derecho de inspección sea ejercido en nombre del asociado por cuantos profesionales se requieran para la finalidad informativa del mandante, por supuesto, sin que dicha inspección constituya una auditoría externa cuya práctica corresponde ordenar, exclusivamente, al máximo órgano social. Es así como, el derecho de inspección tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría externa se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica, como se dijo, compete directamente al máximo órgano social ordenarla. La eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.