SS - Oficio 220-029290 de 2019

OFICIO 220-029290 DEL 11 DE ABRIL DE 2019

REF: REGIMEN DE AUTORIZACIÓN GENERAL PARA ESCISIÓN Me remito a su comunicación radicada físicamente en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual se solicita concepto sobre las siguientes

inquietudes:

1. Una sociedad civil que es inspeccionada por la Superintendencia de Sociedades (no vigilada ni controlada) debe solicitar autorización a esta Superintendencia para escindirse?.

2. Si lo anterior es afirmativo, ¿en qué se fundamenta este requisito?. 3. ¿Podría aprovechar el régimen de autorización general?.

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Al respecto de las inquietudes propuestas, es de señalar que la Superintendencia de Sociedades en virtud de lo determinado en el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales. A su paso, el artículo 100 del Código de Comercio establece que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las

sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. De acuerdo con lo descrito, la Superintendencia de Sociedades, no tiene facultades de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades civiles; sustento éste que se ha señalado en varias oportunidades por parte de esta oficina doctrinalmente, así: ¨(…) Al respecto, le informo que en efecto, el concepto 220-003180 citado, se mantiene vigente, en cuanto que en el sistema legal colombiano permanece la diferenciación entre sociedades civiles y sociedades comerciales, con fundamento en el criterio objetivo de la definición de comerciante y del acto de comercio, prevista en los artículos 10 y 20 del Estatuto Mercantil, lo que determina que las primeras no sean sea destinatarias de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que esta Entidad ejerce en los términos del artículo 189 numerales 11 y 24 del (sic) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82 y SS de la Ley 222 de 1995. A más de las consideraciones expuestas en el concepto aludido, es pertinente observar que a pesar de que en el proyecto de Ley 119, que dio lugar a la mencionada Ley 222 de 1995, se presentaron una serie de iniciativas que al decir del profesor Francisco Reyes Villamizar, actual Superintendente de Sociedades sugerían un sistema en que todas las sociedades serían de naturaleza comercial, el resultado final de esa iniciativa tuvo alteraciones de notable significación (...) La norma inicialmente propuesta sufrió una alteración infortunada propiciada por quienes deseaban mantener una diferenciación por lo menos teórica entre las

sociedades civiles y las comerciales. En el texto final aprobado se mantuvo la definición contenida en el artículo 100 del Código de Comercio, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la compañía. Así, pues, las sociedades que se dediquen a realizar actos o empresas mercantiles o las que contemplen actividades mixtas, seguirán considerándose compañías comerciales; las otras serán de naturaleza civil. Estas últimas, además están definidas de manera expresa en la ley 222 de 1995, como aquellas “que no contemplen en su objeto actos mercantiles. (…)” 1. 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-019985 (12 de febrero de 2018). Asunto: De las sociedades civiles y las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Sociedades. Tomado el: 10 de abril de 2019.

Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220019985.pdf ¨(…) Sin embargo, es de resaltar que las sociedades civiles existen independientemente de aquellas de naturaleza comercial y no están sujetas a inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia ni de otro organismo de control, como quiera que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano disposición legal que determine algún tipo de fiscalización en razón de su naturaleza jurídica, como se indicó en el Oficio 220-30621 del 30 de mayo de 2000, proferido por esta entidad: Sobre el particular debe señalarse, que de acuerdo con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, al Presidente de la República como Jefe de

estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, le corresponde ‘Ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles’, norma esta que enmarca y dimensiona los alcances de las funciones que corresponden al Presidente sobre los distintos tipos de entidades en las cuales puede hacer despliegue de sus facultades, a través de los distintos organismos en los cuales las haya delegado. Así por ejemplo, la función de inspección vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles fue delegada en esta Superintendencia, tal y como se establece en el artículo 82 de la Ley 222 de 1.995. En lo que hace a las sociedades civiles, se puede observar que si bien éstas actualmente se rigen por las normas de la legislación mercantil en razón de haberse eliminado la dualidad de regímenes (artículo 100, Ley 222 de 1.995), no es menos cierto que las sociedades civiles siguen existiendo independientemente de las mercantiles, conservando unas y otras su propia naturaleza e identidad. Ahora, bajo la consideración de que la competencia de este Organismo recae únicamente sobre las sociedades comerciales, es dable concluir que las sociedades civiles están fuera de su órbita, como igualmente lo están frente a cualquier otro organismo de control, como quiera que no existen normas legales que determinen algún tipo de subordinación por razón de la naturaleza jurídica de

las mismas. El profesor José Ignacio Narváez García en su obra Teoría General de las Sociedades, concluye en los siguientes términos al ocuparse de los rasgos comunes y diferencias de las sociedades civiles y comerciales: "Desde otra perspectiva, el artículo 189 de la Constitución Política, enuncia en el numeral 24 como función del Presidente de la República, la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles. Esta calificación implica que las de naturaleza civil no están sometidas a inspección ni a vigilancia ni a control del Estado"(…)¨ 2. 2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-007461 (14 de febrero de 2019). Asunto: Régimen jurídico de la sociedad civil. Tomado el: 10 de abril de 2019. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220007461_DE_2019.pdf 3 Superintendencia de Sociedades. Circular Básica Jurídica (22 de noviembre de 2017) Tomado el: 10 de abril de 2019.

Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/Circular%20B%C3%A1sica%20

Jur%C3%ADdica%20100-000005%20de%202017.pdf Ahora bien, es de recordar igualmente, que el Capítulo VI de la Circular Básica Jurídica emitida por esta Superintendencia el 22 de noviembre de 2017, orienta claramente al usuario sobre la competencia de esta entidad en materia de autorizaciones para las reformas estatutarias consistentes en fusiones o escisiones, así:

¨A. Competencia. Corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión de sociedades mercantiles y empresas unipersonales vigiladas, las sociedades sometidas a control y las sociedades sometidas a la supervisión de otra Superintendencia que no cuente con tales facultades, de acuerdo con lo previsto en los artículos 84, numeral 7, 85, numeral 2 y 228 de la Ley 222 de 1995. Por su parte, el artículo 2.2.2.1.1.6. numeral 4 del Decreto 1074 de 2015, faculta a esta Superintendencia para expedir, respecto de las sociedades mercantiles y de las empresas unipersonales vigiladas por la causal de vigilancia que contempla el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015 (por activos o ingresos) por esta Superintendencia, autorizaciones de carácter general para llevar a cabo las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión siempre que los participantes en la operación mercantil respectiva cumplan con las instrucciones de transparencia y revelación de la información que establezca esta Entidad¨ 3. Razón anterior, la Superintendencia de Sociedades imparte autorización a las sociedades mercantiles o empresas unipersonales, sometidas a control o a supervisión de otra superintendencia que no tenga dichas facultades, y a las vigiladas por parte de esta Superintendencia, cuya autorización general solo se imparte para las sociedades efectivamente vigiladas por la causal de ingresos o activos de acuerdo con el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015.

De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. La respuesta a la consulta se notifica de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por desconocerse los datos del peticionario, a pesar de tenerse en la base de datos de la entidad los que corresponden a la ciudadana que consulta.