SS - Oficio 220-031819 de 2008

OFICIO 220-031819 DE 22 DE ABRIL DE 2008

REF.: INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN Aviso recibo de sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01-040808 y 2008-01-059077 mediante los cuales presenta la siguiente consulta: “1) Una sociedad, suscribió acuerdo de reestructuración en cuyo texto se incluyó el compromiso de obtener la legalización de una facilidad de pago con la DIAN, por obligaciones no susceptibles de ser incluidas en el acuerdo, específicamente, por concepto de retención en la fuente. 2) La facilidad de pago fue concedida, y se han concedido plazos adicionales a la sociedad para que cancele, hoy ya 4 cuotas, poniendo de presente que el incumplimiento de la facilidad pone en riesgo la continuidad del proceso de reestructuración. 3) Ante el no pago de las cuotas por parte del contribuyente; la DIAN mediante resolución declaró incumplida la FACILIDAD DE PAGO, que concede recurso de reposición del cual no hizo uso la empresa, teniendo por ende que se encuentra debidamente ejecutoriada. 4). Como quiera que se ha incumplido uno de los compromisos previstos en el acuerdo, sobre el pago de obligaciones fiscales; (por la declaratoria del incumplimiento de la facilidad/de pago); muy respetuosamente SE CONSULTA: ¿Ante quien se solicita la declaratoria del incumplimiento del acuerdo de reestructuración? ¿Ante la promotora o ante la Supersociedades? ¿Cuál es el sustento Legal? ¿Dentro de que término se solicita esta declaratoria de incumplimiento?

¿Una vez se solicita la declaratoria de incumplimiento, cuál es el procedimiento que debe adelantar el competente para que se legalice la declaratoria del incumplimiento y poder dar inicio a la liquidación judicial de que trata la ley 1116 de 2006?” Respuesta a la Consulta

1. CAUSALES DETERMINACION DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN Pregunta ¿Ante quien se solicita la declaratoria del incumplimiento del acuerdo de reestructuración? ¿Ante la promotora o ante la Supersociedades? ¿Cuál es el sustento Legal?

Sobre tema, el artículo 35 de la Ley 550 de1990 establece las causales de terminación del acuerdo de reestructuración en los siguientes términos: “El acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial”. (…) “5.Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores” Al respecto, esta Superintendencia se ha pronunciado en los siguientes términos: (…) “1. El parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 de 1.999 dispone que: "(...) Parágrafo 1°. En los supuestos de los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo, se convocará a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista en esta

ley para reformar el acuerdo, que será presidida por el promotor o quien haga sus veces en los términos del numeral 1 del artículo 33 de esta ley, y a la cual asistirán los miembros del comité de vigilancia. En dicha reunión, salvo en el caso del numeral 6 de este artículo, se decidirá con el voto favorable de los acreedores externos e internos requeridos para celebrar el acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, y calculados con base en un estado financiero ordinario o extraordinario no anterior en más de un mes a la fecha de la reunión, y a falta de éste, con base en el último estado financiero ordinario o extraordinario disponible para el promotor o quien haga sus veces". El objetivo de esta norma es permitir que en los eventos en que se presente incumplimiento del Acuerdo de Reestructuración y, por tanto, una de las causales de terminación del mismo, se permita la reunión de los acreedores para discutir si lo reforman o no, de manera que no se configure la causal de terminación del Acuerdo. La remisión que el parágrafo primero del artículo 35 de la Ley 550 hace al parágrafo primero del artículo 29 y, por consiguiente, al artículo 23 de la misma Ley, no implica que la reunión de reforma del Acuerdo de Reestructuración deba realizarse inmediatamente se presenta el incumplimiento del Acuerdo. La reunión se puede convocar para la fecha que estimen prudente el Promotor y el Comité de Vigilancia del Acuerdo de Reestructuración, por ser las autoridades competentes para realizar el seguimiento de la ejecución del Acuerdo salvo que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 15 del artículo 33 de la Ley 550, en el Acuerdo de Reestructuración se haya

dispuesto algo diferente. No sobra advertir que para la reforma del Acuerdo de Reestructuración, en primera instancia, se debe realizar una reunión de determinación de derechos de voto y acreencias, en la que, con base en los derechos de voto y acreencias calculados para la celebración del Acuerdo de Reestructuración, se descuenten los pagos hechos en desarrollo del mencionado Acuerdo. Si llegaren a presentarse objeciones a la nueva determinación de derechos de voto y acreencias dentro de esta reunión de reforma, se debe aplicar lo dispuesto por el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley 550, que dispone: "(...) Parágrafo 2°. Las objeciones a la determinación de los derechos de voto se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en esta ley". (Resaltado fuera de texto). Si no se presentaren objeciones, se deberán conseguir los votos necesarios para la reforma del Acuerdo, dentro de los diez días comunes siguientes a la citada reunión de determinación de derechos de voto y acreencias para reforma del Acuerdo”1 Visto lo anterior, se tiene que, cuando un empresario no puede cumplir con lo pactado en el acuerdo, la Ley le otorga la facultad al promotor, de convocar a una reunión, para realizar las modificaciones que correspondan con el objeto de lograr la recuperación económica de la empresa y evitar que la sociedad se vaya al trámite de una liquidación obligatoria ( hoy liquidación judicial), o procedimiento especial de intervención que corresponda, toda vez que si los acreedores no aprueban con la mayoría establecida por la ley, las modificaciones al acuerdo, se declarará terminado el acuerdo de reestructuración y se decretará la apertura del trámite respectivo. Así las cosas, la noticia de incumplimiento del deudor, debe ser informada al Promotor,

quien deberá convocar a la reunión de acreedores internos y externos con los fines antes enunciados. No obstante, es necesario informar igualmente al organismo nominador con el fin de lograr el seguimiento a la actuación del Promotor.

2. TERMINO PARA INFORMAR EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE UNA ACREENCIA Pregunta la consultante, ¿Dentro de que término se solicita esta declaratoria de incumplimiento?

Sobre el punto es de afirmar, que la Ley no fijo plazo alguno con el fin de que los acreedores a quienes se les incumpla el pago, den noticia de tal hecho; por tanto queda al buen criterio y diligencia del acreedor, dar oportunamente aviso al promotor para que proceda de conformidad con lo ordenado en la normatividad establecida para el efecto.

3. EFECTOS DE LA TERMINACION DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION.

Pregunta “Una vez se solicita la declaratoria de incumplimiento, cual es el procedimiento que debe adelantar el competente para que se legalice la declaratoria del incumplimiento y poder dar inicio a la liquidación judicial de que trata la ley 1116 de 2006?” El artículo 36 de la Ley 550 de1999, dispone: (…) 1 155-028677 del 14 de junio de 2002. “2. Cuando se produzca la terminación del acuerdo en los supuestos previstos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 35 de la presente ley, el promotor o quien haga sus veces en los términos indicados en el numeral anterior, inmediatamente dará traslado a la autoridad competente para que se inicie de oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda,

sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley.”(Subrayado fuera de texto legal) De la norma transcrita se infiere, que una vez declarado el incumpliendo del acuerdo de reestructuración, corresponde al Promotor dar traslado de todo lo actuado a juez competente con el fin de que se inicie de oficio la apertura de la liquidación obligatoria (hoy liquidación judicial) o el trámite o procedimiento de liquidación que corresponda de acuerdo a la clase de persona jurídica. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo