SS - Oficio 220-031823 de 2008

OFICIO 220-031823 DE 22 DE ABRIL DE 2008

REF.: UNIDAD DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN - GRUPO EMPRESARIAL Me refiero a sus escritos radicados con los números20008-01-045651 y 2008-01-049673, mediante los cuales presenta la siguiente consulta: “…teniendo en cuenta que el Art. 28 de la Ley 222 de 1995 habrá grupo empresarial cuando además de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección… “que pasa si no se da un supuesto del artículo en mención, pues si bien es cierto, como sería obvio, no habría grupo toda vez que para que éste se configure es requisito que se den los supuestos mención.

Y es que he estudiado los conceptos emitidos por esta honorable y respetable Superintendencia y no he encontrado concepto específico alguno, es por eso, que les agradecería normalmente me ayudaran con mi interrogante, el cual reitero, es que pasaría si hay subordinación, pero no unidad de propósito y dirección o viceversa.” En orden a dar respuesta a la consulta, resulta procedente traer el siguiente pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades, contenido en la Circular 030, del 26 de noviembre de 1997: “(…) “Se ha consultado a este despacho a cerca del concepto de la Unidad de Propósito y Dirección y la manera como debe entenderse su sentido y alcance. Al respecto y con el propósito de efectuar un análisis adecuado de las cuestiones planteadas es preciso transcribir el artículo 28 de la ley 222 de 1995, el cual reza: "Art. 28.- GRUPO EMPRESARIAL, Habrá grupo empresarial cuando además del

vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos a que lo originan". De conformidad con la disposición transcrita, para que se configure la situación de grupo empresarial se requiere: 1.- Existencia de un vínculo de subordinación, el cual es descrito en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 que modificaron los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. 2.- Que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. En relación con este último presupuesto de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de "perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante", como respuesta a la noción de "unidad de propósito y dirección", es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial. En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que

independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matriz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo, o de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del "grupo empresarial". Por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia. Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecido por el Código Civil, en el artículo 28, que establece: "las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas...". Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones "unidad", "propósito" y "dirección" brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Española: "Unidad. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o se altera. II3. Unión o conformidad. "Propósito. Animo o intención de hacer o no hacer una cosa. 11 2. Objeto, mira. 11

3. Materia de que se trata o en que se está entendiendo. "Dirección. Acción y efecto de dirigir o dirigirse. II 2. Camino o rumbo que un cuerpo

sigue en su momento. - II 4. Conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, II establecimiento, explotación, etc." De lo indicado por el alcance gramatical de las palabras en el texto de la Ley, puede deducirse que la unidad de propósito y la unidad de dirección significan las cualidades que se predican de las entidades, en cuanto a la relación de interdependencia que las caracteriza como grupo empresarial. Esta integración de las relaciones en el grupo empresarial, es amplia por la misma expresión de la Ley y señala claramente su intención. Su propósito es permitir a las realidades empresariales, que participan en la actividad económica ejecutada por los sujetos de derecho, asumir la multiplicidad de formas que se considere convenientes, partiendo de un elemento integrador, cual es la realización de objetivos determinados que los comprometen en un sentido o finalidad de acuerdo al supuesto legal. En forma análoga, aunque refiriéndose a un tema diferente, esta Entidad ha expresado los criterios para la determinación del alcance conceptual de la subordinación, los cuales guardan relación específica con el tema que se trata en el presente concepto por lo cual resulta conveniente reiterarlos en esta oportunidad. "... Pretender hacer una enumeración taxativa con el objeto de determinar las innumerables formas mediante las cuales se puede conseguir el control económico, financiero o administrativo es una tarea innecesaria y esencialmente mutable y dependiente de circunstancias y conveniencias no susceptibles de señalar a priori. Por eso el Código de Comercio, en su artículo 261 como simple enunciación, menciona algunas alternativas. (...) "Formas sutiles de "control económico" se pueden presentar en la medida en que

los intereses económicos surgidos entre varias (al menos dos) unidades, produzcan una vinculación de tal grado que el cabal proceso productivo de una se encuentre condicionado a alguna decisión de otra (suministro de materias primas, dependencia tecnológica, canales de distribución. etc..,). (...) Por último, las precisiones anteriores no permiten, como sería lo ideal, una generalización tal que fije reglas mediante las cuales se determine objetivamente la presencia de vinculación o subordinación entre varias unidades. Cada caso individual implica su estudio y análisis particular basado, claro está, en las definiciones conceptuales establecidas en los párrafos anteriores". (Oficio OA/18184 del 10 de septiembre de 1.980)." De conformidad con lo expresado, se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen. Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma; Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el

grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no. Será el estudio de las condiciones y las relaciones que se verifican entre los sujetos en cada caso en particular, el que determinará la existencia del grupo empresarial. En el evento de presentarse discrepancia en cuanto a los supuestos del grupo empresarial, será la respectiva autoridad administrativa competente, quien lo definirá, de oficio o a petición de los interesados efectuando el análisis particular de cada caso. (Artículo 30 Inciso 2 Ley 222/ 95)”.1 (Subrayado y resaltado fuera de texto) Ahora bien, pregunta el consultante ¿qué pasaría si hay subordinación, pero no unidad de propósito? Dispone el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que para que exista grupo empresarial es necesario que concurran dos presupuestos, a saber: subordinación y la existencia de unidad de propósito y dirección. De existir solamente la subordinación no hay grupo empresarial y sería predicable una situación de subordinación o control en los términos del artículo 26 y 27 de la Ley 222 de 1995.” De otra parte de acuerdo a lo expresado por esta Entidad en la doctrina trascrita, la unidad de propósito y dirección debe ir unida a la subordinación para predicar su existencia, por cuanto estos (la unidad de propósito y dirección), son impuestos a la subordinada o

controlada a través del poder de decisión que otorga el apoderamiento económico en las controladas o subordinadas. En consecuencia, no es procedente afirmar la existencia por si sola de la unidad de propósito y dirección, sin que coexista con la subordinación, por lo menos en el ámbito del derecho societario y en especial en lo atinente a la normatividad de los grupos empresariales. Situaciones aisladas de uniones voluntarias de dos más sociedades comerciales con el fin de obtener un objetivo común, se conocen como uniones temporales, contratos de asociación o join venturi, conceptos de contenido jurídico absolutamente diferentes a la subordinación y la unidad de propósito y dirección. 1 CIRCULAR EXTERNA No. 030, 26 NOV. 1997 En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo