SS - Oficio 220-031912 de 2008

OFICIO 220-031912 DE 22 DE ABRIL DE 2008

REF.: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE EL DERECHO DE INSPECCIÓN Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-0309404, mediante la cual consulta acerca del derrotero a seguir en el siguiente caso: “En una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto es la prestación de los servicios de revisoría fiscal, por disposición de la Junta Central de Contadores los socios deben ser Contadores Públicos en un porcentaje considerable.

En tal medida se ha observado en los últimos años que al realizarse la Junta de Socios Ordinaria y se colocan a disposición de los socios la información de la entidad en virtud al derecho de inspección, éstos obtienen datos de clientes, costos y demás que genera la posibilidad de salir a competir de manera desleal con la misma empresa. Esta competencia se refleja en que los mismos socios presentan en forma personal o a través de otras sociedades en las que también son socios, propuestas a los clientes de la empresa de responsabilidad limitada y con precios aún más bajos. En este orden de ideas, surge la inquietud de cual es límite que se puede dar al derecho de inspección de libros por parte de los socios cuando se demuestra que los socios utilizan esta información para su provecho y competencia de la misma sociedad.” Sobre el particular, vale la pena comentar que el derecho de inspección se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, el cual faculta a los asociados para examinar directamente o mediante delegado los libros y documentos de la sociedad, señalados en el artículo 446 ibídem, a efecto de que

puedan conocer la situación financiera de la compañía. Este derecho, desde luego, no tiene carácter absoluto, está delimitado expresamente a los documentos señalados en la referida disposición legal y en los términos anteriormente descritos, pues tal atribución no puede convertirse en el vehículo que facilite prácticas de competencia desleal, como las de desviación de la clientela, ni atentar contra la buena marcha de la empresa, como tampoco extenderse, según las voces del artículos 48 citado, a documentos que versen sobre asuntos industriales o cuando se trate de datos que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. De un análisis del artículo 379 del Código de Comercio alusivo al derecho de inspección de los accionistas, realizado por el Tribunal Superior de Medellín según sentencia del 12 de febrero de 1.996, éste expresó: "...La primera lectura de la norma permite afirmar que el derecho no es absoluto porque en una hermenéutica sistemática se relaciona, relativiza y limita mutuamente con los derechos y principios que gobiernan la sociedad. La facultad de inspeccionar libre y privadamente se restringe por la vigencia temporal señalada por el artículo con el objetivo de generalizar el funcionamiento de la organización y proteger el interés general. Por fuera de ese término el accionista cuenta con el instrumento judicial de la exhibición, la tutoría del revisor fiscal y la información verbal que pueda recibir de las personas autorizadas acerca de los aspectos no reservados y en oportunidad legal (la asamblea general, por ejemplo) La norma también determina los documentos sobre los cuales versa la facultad, que no son otros que los libros y papeles sociales que permitan obtener información suficiente, clara y

adecuada para participar en las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio. Como lo explica el juzgado en la sentencia impugnada y lo confirma la doctrina citada (nacional y externa) el derecho objeto de estudio debe entenderse como una excepción a la reserva establecida por el artículo 61 inc. 1º. del C. de Comercio, pero con la limitación temporal que antes se explicaba y circunscrita a los libros y papeles sociales íntimamente conexos con el balance de fin de ejercicio de la compañía. (...) La facultad que el art. 379 núm. 4. reconoce al accionista, tiene como ámbito de eficacia los libros y papeles sociales que privadamente le permitan conocer el estado financiero y así poder obtener sus propias conclusiones, las cuales podrá comparar en la asamblea general con la información dada por el balance oficial, bien para compararlo o cuestionarlo. De manera que por fuera de ese derecho queden todos aquellos documentos que contienen información ajena a la indispensable para la información del estado financiero, frente a los cuales opera a plenitud la reserva establecida por el artículo 61 inc. 1º. del C. de Comercio, ratificada para los libros de contabilidad y demás documentos privados por el art. 15 inciso final de la nueva Constitución Política." (la negrilla no es del texto). Finalmente, no sobra observar que de acuerdo con el artículo 143 de Ley 446 de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales

restrictivas. Así mismo, conforme al artículo 144 ibídem, en las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes. En los anteriores términos se ha resuelto su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.