SS - Oficio 220-033049

Oficio 220-033049 del 29 de abril de 2008

Asunto: Colocación de Acciones Sin Expedir Reglamento Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-051493, mediante el cual presenta la siguiente consulta: “ ¿Que sucede cuando se hace una emisión de acciones, sin suscribir el reglamento? ¿A pesar de haber recibido el dinero de los terceros, estas acciones tienen validez?

Partiendo de la base que en Derecho, las cosas se deshacen como se hacen, ¿Es posible informar a quienes entregaron el dinero que no tuvimos en cuenta lo establecido en el art.386 y devolverles su dinero para subsanar la situación? “ En orden a dar respuesta a su consulta, resulta procedente traer el último pronunciamiento de esta Entidad, el cual responde a cada uno de los interrogantes planteados en el escrito de consulta,y para mayor entendimiento dentro del texto se señalará, la contestación a cada pregunta. “ (…)” “ Ref: Contrato de Suscripción de AccionesInexistencia. ¿La falta de reglamento de emisión de acciones, invalida las acciones que fueron adquiridas con capital extranjero? Al respecto, es preciso observar que la ley en el artículo 390 del Código de Comercio, dispuso lo siguiente: “ Para la colocación de acciones la sociedad deberá obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades, 1 mediante solicitud acompañada del correspondiente reglamento, so pena de ineficacia. . Los suscriptores podrán sanear el acto de suscripción por ratificación expresa o tácita, una vez obtenida la autorización de que trata el inciso

anterior……” Por su parte, este Despacho se ha pronunciado en varias oportunidades: en el año de 1979 el doctor Rodrigo Noguera Calderón, en su calidad de Superintendente de Sociedades profirió la Circular D-008 del 22 de mayo, en la que impartió algunas instrucciones y en la parte final del texto, expresó: “ Finalmente no sobra observar que. [Respuesta a la primera pregunta] se tiene por inexistente la colocación de acciones efectuada sin que medien el reglamento de suscripción, aprobado por el órgano competente, y el aviso de oferta, dado que sin ellos no puede tenerse por expresada la voluntad de la sociedad de colocar acciones. Sin voluntad social, obviamente, no podrá hablarse de consentimiento, elemento esencial del contrato motivo de comentario” . (Circulares doctrinas y conceptos septiembre de 1978 – septiembre de 1979. Colección Superintendencia de Sociedades, página s 27 a 41 A su vez, mediante Oficio AN del 4 de octubre de 1988, publicado en el libro de doctrinas y conceptos año de 1995, páginas 207 a 212, documento que tiene como título: “ Si la oferta de las acciones no cumple con la totalidad de los requisitos señalados por la ley, no se configura y por ende no produce efecto alguno” , expresó entre otras, lo siguiente: “ Se destaca que la voluntad social emana del órgano que aprueba el reglamento pero como el mismo no tiene por naturaleza aptitud para expresarla, requiere del concurso del representante legal para exteriorizarla a través del aviso correspondiente. De lo expuesto se deriva que los requisitos para la existencia de la oferta de colocación son los siguientes:

a.- Que el reglamento de suscripción de acciones haya sido aprobado por el órgano competente, como expresión de la voluntad de la compañía de colocar acciones. b.- Que el acto jurídico (oferta) contenga los elementos esenciales del contrato propuesto (mínimo los señalados por el artículo 386 del Código de Comercio). c.- Que se cumpla con las solemnidades que la ley haya señalado para su formación (en el caso de colocación de acciones con derecho de preferencia, que la comunicación de la oferta se efectúe por los mimos medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria, artículo 388 del Código de Comercio). En este estado, conviene recapitular lo antes expresado a efecto de puntualizar algunos aspectos del contrato de suscripción de acciones y de la oferta, que da lugar al mismo. El aludido contrato es por su propia naturaleza consensual, esto es, que para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades. Tiene su origen en la oferta (precontrato) que la sociedad emisora formula a sus accionistas, terceros, o a ambos. Dicha oferta para que sea vinculante debe cumplir con la totalidad de los requisitos señalados por la ley para su existencia, eficacia y validez. De ordinario, la oferta no está sujeta a solemnidades especiales, artículo 845 del Código de Comercio, sin embargo y conforme a lo prescrito por el inciso 2° del artículo 388 ídem, la oferta en los casos de suscripción de acciones con derecho de preferencia, debe efectuarse por los mismos medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria, es decir, que por expresa disposición legal tal

oferta es solemne. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo observado en el párrafo anterior respecto a que la oferta en los eventos de suscripción de acciones con derecho de preferencia, es un acto jurídico unilateral solemne, se concluye que si la oferta realizada, carece de alguna solemnidad exigida con sentido sustancial, no se configura es decir, que no se estructura el acto y por ende no puede producir efecto alguno (artículo 898 del Código de Comercio). Con fundamento en la conclusión antes enunciada resulta que). [Respuesta a la Segunda pregunta] al no configurarse el acto jurídico unilateral solemne (oferta) no surge ningún compromiso de la sociedad con sus accionistas y, al no existir propuesta mal podría ser aceptada” . De tal manera que si un inversionista extranjero efectuó una inversión en acciones por la vía de un contrato de suscripción, sin mediar reglamento de colocación, el contrato celebrado por carecer de un elemento esencial, resulta inexistente, circunstancia a juicio de esta Oficina, ). [Respuesta a la Tercera pregunta] no impide que la sociedad pueda sanear el acto, cumpliendo las condiciones previstas en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio.2 Colorario Es inexistente la colocación de acciones efectuada sin la expedición del respectivo reglamento, aprobado por el órgano competente y el aviso de oferta. Al realizar una colocación de acciones, sin que medie reglamento debidamente aprobado por el órgano competente, y el aviso de oferta, no surge