SS - Oficio 220-034046 de 2011

OFICIO 220-034046 DEL 25 DE FEBRERO DE 2011

Ref.: Radicación 201001353483

Se avisa recibo del escrito en referencia, mediante el cual previa información de que se trata de una sociedad creada para ser un club social destinado a la realización de actividades deportivas, culturales, empresariales y de recreación familiar, transcribe algunas cláusulas que regulan su funcionamiento a fin de que éste Despacho se pronuncie acerca de la interpretación de las mismas (1.1.), luego de lo cual formula otras preguntas que se transcriben a continuación: “1.2. ¿Qué alcance y efectos tiene la aprobación por parte de la Asamblea General de Accionistas de los estados financieros y las cuenta presentadas por la administración de una sociedad frente a los administradores, las autoridades, los terceros y los mismos accionistas? 1.3. ¿Puede excusarse la Junta Directiva de una sociedad para acatar las órdenes, disposiciones o resoluciones de la Asamblea General de Accionistas y que razones puede invocar? 1.4. ¿Los accionistas, directos o indirectos, de una sociedad que suscribieron el contrato social al momento de su constitución, pueden desconocer los estatutos sociales? 1.5. ¿Con que acciones legales cuentan los accionistas de una sociedad cuando otros accionistas buscan desconocer los estatutos sociales, las disposiciones de la Asamblea General de Accionistas y los compromisos que adquirieron al suscribir el contrato social? 1.6. ¿Con que acciones legales cuanta un accionista de una sociedad a la que ingreso atraído por el negocio estructurado y ofrecido por los accionistas constituyentes y promotores de la misma, y después estos últimos pretenden cambiar la estructura y el

negocio de la sociedad?”. Respecto de la solicitud de un pronunciamiento particular y expreso de estatutos de una compañía, me permito señalar que en función consultiva la entidad puede referirse a temas generales y abstractos, en ningún caso puede expresar opinión frente a hechos particulares que pueden ser objeto de investigación individual en los términos establecidos en la ley. 2/5 Para los efectos indicados se precisan algunas de las disposiciones que regulan los temas, a saber: El artículo 98 del C. de Co. dispone “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. El artículo 110 Ib., establece “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes…. (….) 4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales…. (…) 5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado…. 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad; (….) 8)

Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales,, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades…. (….) 11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores…. (….)”.Otro aspecto para destacar son las funciones del máximo órgano social, el artículo 187 del mismo Cód., aplicable a cualquiera de los tipos societario, dispone “La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1) Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos; 2) Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3) Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; (….) 5) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso; (….)” Las anteriores funciones, las especiales del tipo de sociedad adoptado (Para las anónimas, el Art. 420 del mismo) y las particulares señaladas en los estatutos sociales, pueden tratarse en reuniones ordinarias como extraordinarias, pero la obligatoriedad de las decisiones queda condicionada a que la asamblea o junta de socios se reúna como lo prevé el artículo 186 del Código de Comercio, caso en el cual “….las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios,

aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a 3/5 las leyes y a los estatutos.” (Art. 188 Ibídem) y que “se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma…. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas” (Art. 189 del Cit. Cod.) Ahora bien, frente al balance general, el artículo 445 del C. de Co., concordante con el artículo 34 de la Ley 222/95, establece que, por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades deben cortar sus cuentas, preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente certificados y dictaminados, cuando hubiere lugar a ello. (Arts. 37 y 38 de la Ley 222). Sobre el particular, es preciso detenerse entonces en el texto del artículo Art. 46 de la ley mencionada, que determina “Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos:

1. Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus

notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. (….)”. (La negrilla no es del texto original). No menos importante, es señalar que a través de la mencionada Ley 222 de 1995, el legislador, entre otros asuntos, definió quiénes son administradores; los deberes a ellos asignados, al tiempo que estableció un nuevo régimen de responsabilidad para los mismos, es así que el artículo 22 señala “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Por su parte, el articulo 23 subsiguiente prevé “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. (….)” (Destacado nuestro). 4/5 Así las cosas, la preceptiva mercantil indicada permite concluir, entre otros asuntos, que la sociedad comercial es un contrato cuyas cláusulas son ley para las partes (Art. 1602 del Código Civil), de ahí que las estipulaciones que regulan su funcionamiento, por ejemplo el objeto social, la forma de administrar los negocios sociales; las atribuciones, facultades y limitaciones de los administradores de la sociedad; las funciones de los distintos órganos

sociales, son de obligatoria observancia por todos los asociados, la revisoría fiscal, los empleados de la compañía y los administradores, entre otros, el representante legal y los miembros de la junta directiva, a quienes en el ejercicio de sus cargos corresponde obrar bajo los principios de buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, y en cumplimiento de ello velar por el estricto cumplimiento de la ley y de los estatutos. De lo aquí expuesto, se colige que, bajo ninguna circunstancia o pretexto ni los asociados, ni sus administradores o la revisoría fiscal pueden desatender, obviar o modificar los términos de las cláusulas del contrato social, sus actuaciones y decisiones deben ajustarse a las obligaciones, deberes y funciones que por ley o por estatutos les ha sido asignado. Bajo esa perspectiva, las decisiones que se adopten al interior de cualquiera de los órganos sociales, esto es, la asamblea general de accionistas y/o la junta directiva, son de obligatoria ejecución, por lo que su inobservancia daría lugar, por ejemplo a la remoción del cargo; a la aplicación de la acción social de responsabilidad de que trata el Art. 25 de la Ley 222 Cit. y/o al reconocimiento de perjuicios que por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones causen los administradores a la sociedad o de los asociados mismos o a terceros, sin perjuicio de las acciones penales o civiles a que hubiere lugar (Art. 24 Ley Cit.).. La única forma en que los administradores pueden excusar la desatención de las decisiones de los órganos de dirección y administración es que las mismas sean contrarias a la ley y a los estatutos.

En ese orden de ideas, con la preceptiva mercantil transcrita y comentarios que anteceden quedan resueltos los interrogantes planteados, no sin antes insistir que éste ordenamiento es de obligatoria observancia y cumplimiento por parte de las sociedades de naturaleza comercial, de sus administradores, los asociados, la revisoría fiscal y empleados de la misma. Se precisa entonces, con relación al punto 1.2., la aprobación de los estados financieros por parte del máximo órgano social no tiene una connotación distinta que avalar la gestión de los administradores durante el ejercicio objeto de análisis, en tanto que frente a las autoridades o terceros, la aprobación de los mismos indica el cumplimiento de la ley. Respecto a la junta directiva (Punto 1.3.), como se precisó a ella corresponde velar por el estricto cumplimiento de la ley y de los estatutos, su inobservancia haría acreedor a sus miembros, no solo a las acciones y actuaciones antes mencionadas, sino a las sanciones 5/5 o multas que la autoridad administrativa que ejerce supervisión sobre la sociedad imponga en ejercicio de la facultad sancionatoria asignada, que para el caso de las sociedades comerciales, las previstas en el numeral 3º del Art. 87 de la Ley 222 de 1995. Al punto 1.4., debo aclararle que en materia mercantil es extraña la denominación de socios directos e indirectos, son accionistas con todos los derechos que otorga la ley (Art. 379 C. Co.), únicamente quienes sean titulares de por lo menos una acción en el capital social. Efectuada la anterior precisión, se reitera el contrato de sociedad es ley para las partes,

por tanto al tiempo que los asociados deben observar sus cláusulas, los administradoresrepresentante legal y miembros de la junta directiva, entre otrosy la revisoría fiscal dejen estar atentos a que las operaciones, gestiones, actos o contratos y las decisiones adoptadas al interior de los órganos de dirección y administración se ajusten a la ley y a los estatutos. Si eventualmente la violación de la ley o de los estatutos proviene de algunos de los accionistas, al igual que los administradores, están sujetos a las acciones de tipo civil o penal, de acuerdo con la naturaleza del asunto. Para información sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.