SS - Oficio 220-036636 de 2013

OFICIO 220-036636 DEL 18 DE ABRIL DE 2013

ASUNTO: SE TRANSCRIBE CONCEPTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO SEGÚN EL CUAL, LA FUSIÓN A QUE

ALUDE EL ARTÍCULO 172 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

ÚNICAMENTE RESULTA PREDICABLE ENTRE SOCIEDADES, POR

ENDE, DICHA FIGURA NO OPERA RESPECTO DE ENTIDADES SIN

ÁNIMO DE LUCRO.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 201301064334, mediante el cual consulta si entidades sin ánimo de lucro, tales como las fundaciones, pueden fusionarse entre sí, y en caso de resultar viable su fusión, qué trámites se deben adelantar. R/. Sobre el particular, es preciso comunicarle que las entidades sin ánimo de lucro se encuentran fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia, por cuanto los sujetos exclusivos de las atribuciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la ley a este organismo, son las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y las empresas unipersonales, en la forma y términos previstos en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222/95, en concordancia con los Decretos 4350 de 2006 y 2300 de 2008, razón por la cual esta oficina se abstiene de pronunciarse en relación con el tema de su consulta. No obstante, por si le resulta de alguna utilidad, le transcribo apartes del Concepto 99060212 del 12 de enero de 2000, proferido por la Oficina Jurídica de la

Superintendencia de Industria y Comercio, que alude al asunto en cuestión: “…Damos respuesta a su comunicación de la referencia en la que consulta sobre la posibilidad de que personas jurídicas de naturaleza corporativa (corporaciones o asociaciones) diferentes a sociedades comerciales y civiles se escindan o fusionen y sobre el control de legalidad que deben ejercer las cámaras de comercio sobre estos actos. Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente: Corporaciones o asociaciones Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas(1) que surgen de un acuerdo de voluntades, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social, sea físico, intelectual o moral, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y las decisiones fundamentales de la entidad se derivan de la voluntad de sus miembros(2). Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas cuya base fundamental es el elemento personal. La corporación es autónoma en su creación y funcionamiento. Nuestra legislación(3) las define como "entes jurídicos que surgen del acuerdo de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que pueda contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario. Por ello, el derecho de asociación no solo consiste en la posibilidad de organizar personas morales, sino también en la libertad de abstenerse de hacerlo siendo contrario a la Constitución todo sistema o

procedimiento para compeler a las personas a quien ingresen o se retiren como componentes de dichas entidades, o que los obliguen a prestarles servicios, a apoyarlas económicamente o favorecerlas en sus intereses institucionales." Al referirse a las cooperativas dijo la Corte Suprema de Justicia(4): "La asociación o corporación es una especie de persona jurídica no lucrativa, porque persigue fines elevados de bienestar humano, y las cooperativas pertenecen a esta especie; su capacidad de derecho es plena, según lo ya expuesto; la capacidad de obrar se conjuga de los estatutos aprobados por el Estado teniendo en cuenta que la capacidad es regla y la incapacidad es la excepción." Fusión y escisión de corporaciones y asociaciones entre sí En los términos del artículo 172 del código de comercio la fusión se da cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, descripción legal ésta de la cual se infiere que dicho fenómeno jurídico está regulado en la legislación Colombiana para que tenga operancia única y exclusivamente tratándose de sociedades, esto es, de aquellas personas jurídicas que surgen del concurso de dos o más personas que se han comprometido a efectuar un aporte para la explotación de una actividad determinada, con el propósito de concurrir así al reparto de los beneficios que la misma produzca(5). La escisión consiste en el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de su patrimonio entre varias y, en el caso de sociedades, con la atribución a los socios de la sociedad que se escinde del carácter de socios de la sociedad que se crea con la escisión(6).

La ley 222 de 1995(7) establece que habrá escisión en los siguientes casos:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o las destinan a la creación de una o varias sociedades.

Las normas sobre fusión y escisión determinan como beneficiarias a sociedades, formadas por todos o algunos de los socios de las fusionadas o escindentes. Dentro del ámbito jurídico dentro del cual se inscribe la norma, el vocablo "sociedad" se define como "el contrato por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.(8)" Tal definición debe tomarse en su sentido natural y obvio, según el uso general del mismo en aquél ámbito, conforme a las conocidas reglas de interpretación conocidas en los artículos 28 y 29 del código civil. Estimamos que la norma no se refiere de manera indeterminada a cualquier forma asociativa, sino en particular a la de las sociedades comerciales. Ello, por lo demás está acorde con la finalidad jurídico económica de la fusión y la escisión. En ese sentido, la doctrina(9) coincide en que son instrumentos de reestructuración empresarial que propenden por la eficiencia y mejor competitividad de la empresa en el mercado a través de su redimensionamiento, su especialización

y, en general, su reorganización. Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas no lucrativas. De otra parte, no es posible aplicar a este tipo de entidades el régimen de las sociedades comerciales al que en virtud de la ley 222 de 1995(10) están sujetas las sociedades civiles, teniendo en cuenta que no son sociedades civiles. Es de observar, como antes de la ley 222 de 1995, al clasificar las sociedades civiles, el código civil no incluyo las asociaciones, ni las corporaciones. En este orden de ideas, no resulta procedente realizar operaciones de fusión o escisión de asociaciones o corporaciones entre sí…” En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.