SS - Oficio 220-037043

Oficio 220-037043 mayo 28 de 2008

Asunto: Proyecto de distribución de utilidadessu modificación es viable por la asamblea general de accionistas Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01-079767 y 2008-01-082773, por medio de los cuales consulta de una parte si de acuerdo al artículo 185 del Código de Comercio, los accionistas que a su vez son administradores pueden votar el proyecto de distribución de utilidades o se encuentran impedidos, y de otra si es viable que la asamblea general de accionistas, no obstante estar pactado en los estatutos la forma y porcentaje de distribución, pueda modificar el contenido del proyecto de distribución, en cuanto a la forma de pago de los dividendos, que podría ser en acciones y en efectivo.

En lo que respecta a su primer interrogante, resulta pertinente transcribir el artículo 185 del Código de Comercio, el cual dispone: “ Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.” De la lectura de la norma se observa que la prohibición allí consagrada para los administradores que al mismo tiempo son asociados, solo opera tratándose de votaciones relativas a los balances y cuentas de fin de ejercicio o a las de la liquidación, por lo que se ha de concluir que no existe limitación o restricción alguna para que aprueben la propuesta de reparto de utilidades contenida en el correspondiente proyecto de distribución.

De otro lado, , en lo que a la modificación por parte de la asamblea general de accionistas del contenido del proyecto de distribución de utilidades se refiere, cuando en los estatutos sociales se ha estipulado la forma y el porcentaje de utilidades que se repartirán, es conveniente previa resolución de dicha inquietud, traer a colación el Oficio 220-9967 del 30 de marzo de 2001, en el cual esta Superintendencia expresó: “ Como es de su conocimiento, el ordenamiento jurídico reconoce que uno de los fines del contrato societario es precisamente la obtención de beneficios o utilidades como resultado de las operaciones efectuadas en desarrollo de la empresa o actividad prevista en el objeto social –art. 98 y 110 num. 8 del C. de Co.-; para ello fija reglas que deben observarse por ser de carácter imperativo, como es el caso del artículo 451 de la citada obra, que consagra que previa la distribución de utilidades, las mismas deben ser aprobadas por la asamblea general y justificadas por balances fidedignos, efectuarse las reservas legal, estatutarias y ocasionales y las apropiaciones para el pago de impuestos; otras disposiciones, aunque en principio no son obligatorias, se convierten en categóricas si en los estatutos no se ha previsto otra cosa, es decir, el legislador deja en libertad a los asociados para que regulen voluntariamente algunos aspectos, como el caso del artículo 150 Ibídem, cuando refiriéndose a las reglas para el reparto de utilidades expresamente consagra "si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa", lo que significa que las partes pueden establecer otras formas para el reparto de utilidades, pero ajustado a la ley, es decir, sin que se contraríen reglas generales ni

se vulnere ninguno de los derechos de quien ostenta la calidad de accionista, interpretación que se deduce del simple significado de la expresión "válido (a)" que significa "Que tiene valor y fuerza legal o eficacia para producir su efecto" (Diccionario Enciclopédico Larousse, 1998).” Del concepto transcrito se desprende que es viable que los socios estatutariamente fijen reglas para el reparto de utilidades, pero en todo caso siempre que no contraríen normas imperativas, como la del citado artículo 451 del Código de Comercio. De esta suerte, tratándose del proyecto de distribución de utilidades que los administradores presentan al máximo órgano social, el mismo debe guardar armonía con los estatutos, cuando quiera que estos señalen las pautas para el reparto de utilidades. Ahora bien, dicho proyecto es de utilidades repartibles (artículo 446 Num. 2º C.Co), expresión esta que indica que son las utilidades que luego de las deducciones para la reserva legal y para el pago de impuestos, quedan disponibles para ser o no distribuidas, decisión esta que depende de lo que decida la asamblea general de accionistas o junta de socios, conforme a lo que establezcan los estatutos o en su defecto la ley. Lo anterior permite afirmar que es jurídicamente posible que el máximo órgano social modifique el contenido del proyecto de distribución de utilidades, siempre que se respeten las apropiaciones exigidas por la ley, como lo son las relativas a la reserva legal y al pago de impuestos (artículos 452 y 446 Num. 2º C.Co). En punto de la distribución de utilidades, se debe señalar que si en los estatutos se ha establecido la forma de

hacerlo, claro está, sin que se hayan desconocido las normas legales imperativas sobre la materia, la asamblea o junta de socios debe dar cumplimiento a lo consagrado por la voluntad social al respecto, ya que los estatutos constituyen el contrato social, el cual es ley para las partes (artículo 98 C.Co y 1602 C.C.). En este orden de ideas, si los estatutos estipulan que el reparto de utilidades solo puede efectuarse en dinero efectivo, y el interés de los asociados es el de que la sociedad pague parte de las utilidades en acciones, lo que procede es la reforma de la cláusula estatutaria respectiva, reforma que de conformidad con el artículo 158 del Código de Comercio produce efectos entre los socios desde el mismo momento en que se adopte en el máximo órgano social. De esta suerte, aprobada la reforma en la hipótesis que se comenta, la asamblea de forma inmediata puede dar aplicación a lo reglado en el inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio en lo que a la cancelación del dividendo en acciones se refiere, valga decir, disponiendo el pago de dividendo en acciones con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas en la correspondiente reunión, o a falta de dicha mayoría entregando acciones a título de dividendo a los asociados que así lo acepten. En síntesis, y en respuesta a su segunda inquietud, se ha de concluir que sí resulta viable que la asamblea de accionistas modifique el contenido del proyecto de distribución de utilidades. Pero si de lo que se trata es del pago de dividendos en acciones, se ha de tener en cuenta en primer lugar lo consagrado en los estatutos sociales, y en silencio de los mismos lo previsto en el inciso tercero del artículo 455 del Estatuto Mercantil.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.