SS - Oficio 220-037056

Oficio 220-037056 Del 07 de Marzo de 2011

Ref: El pago de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto debe sujetarse a estados financieros de fin de ejercicio - La restricción esta limitada al no ejercicio del voto, salvo excepciones establecidas en la ley Me refiero a su escrito radicado el pasado 2 de febrero, con el número 2011-01-025314, mediante el cual formula las siguientes preguntas: “ 1. Cuáles son las máximas restricciones que puedo poner a las acciones preferenciales?

2. Si el pago del dividendo preferencial se puede hacer sobre el mismo año en el que se emiten las acciones preferenciales?” Al respecto, este Despacho entenderá que su consulta se refiere a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, creadas por la Ley 222 de 1995, para las sociedades por acciones.

Reza el artículo 61: “ Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. La emisión se hará cuando así lo decida la asamblea general de accionistas.” Posteriormente, el artículo 10° de la Ley 1258 de 2 008, que crea las sociedades por acciones simplificadas, reconoce la posibilidad de creación de tal tipo de acciones, entre otras clases allí previstas. Para responder a la primera de sus preguntas hay que decir que, de la lectura al régimen de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (Artículo 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995) se desprende que, la restricción natural a ese tipo de acciones es precisamente la que recae sobre el derecho a participar en las

asambleas de accionistas y votar en ellas, derecho que incluso se recupera por parte del accionista en los tres eventos previstos por el parágrafo del artículo 63 ibídem, esto es, cuando se trate de aprobar modificaciones que desmejoren las condiciones o derechos que les han sido reconocidos, cuando se vaya a votar la conversión de tales acciones en ordinarias y en los casos en que el reglamento de suscripción respectivo disponga el derecho de voto de los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, así como en el supuesto del artículo 64 ídem, cuando la sociedad oculte beneficios que disminuyan las utilidades sociales impidiendo cancelar el dividendo mínimo; por lo demás, antes que restricciones, la Ley prevé los derechos mínimos que confieren tales acciones a sus titulares, así como los derechos adicionales que el reglamento puede conferir. En efecto, las acciones a las que nos estamos refiriendo, conllevan el derecho al pago de un dividendo mínimo preferencial respecto de las acciones ordinarias; al reembolso igualmente preferencial de los aportes, en caso de liquidación de la sociedad, una vez pagado el pasivo externo, y, a los demás derechos que corresponden a las acciones ordinarias, salvo, por supuesto, el de participar y votar en las asambleas; pero, además, el reglamento de suscripción respectivo puede conferir a sus titulares, los derechos adicionales enumerados en el mismo artículo 63. Lo anterior lleva a concluir que la única restricción legal que puede imponerse al titular de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es la imposibilidad de participar y votar en la asamblea general de accionistas, siendo que la misma ley ordena el reconocimiento de los demás derechos previstos para las

acciones ordinarias. En cuanto a la segunda pregunta, esta Entidad ha emitido sendos pronunciamientos que pueden ser consultados a través de la página WEB www.supersociedades.gov.co, entre otros, los Oficios 220-012983 del 22 de enero de 2008 y 220-002957 del 16 de enero de 2009, de los que extraigo algunos apartes, así: “ De acuerdo con este artículo (se refiere al 63 de la Ley 222 de 1995), la prerrogativa de que gozan las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto es la de que los titulares de tales acciones reciban un dividendo mínimo pagadero de preferencia a aquel que corresponde a las acciones ordinarias, dividendos que en general obedecen a los resultados producidos con ocasión del desarrollo del objeto social, justificados en balances reales y fidedignos (artículo 151 C.Co). En otras palabras, la contraprestación a que tienen derecho los accionistas preferenciales se paga de las utilidades originadas como consecuencia de la actividad económica de la compañía…” ” Igualmente: “ No de otra manera puede interpretarse, pues el término "dividendo" hace relación al resultado positivo obtenido por el ente económico como consecuencia de las operaciones realizadas durante el ejercicio, expresión que según el Diccionario de Términos Contables en Colombia, significa "utilidad del período" o el "resultado económico del ejercicio obtenido, al deducir los egresos totales de los ingresos totales del ente contable...".” Conforme con este concepto, y para dar respuesta a la presente inquietud, se ha de concluir que si bien es viable establecer un dividendo mínimo a favor de las acciones preferenciales, lo que si no resulta posible es garantizar dicho dividendo, pues tal como se manifestó, el derecho a percibirlo depende de que en el ejercicio

contable respectivo se hubiesen generado utilidades. Así, el dividendo preferencial puede pagarse con fundamento a estados financieros de fin de ejercicio debidamente aprobado por el máximo órgano social y el cual refleja utilidades repartibles. De otra parte, si el período contable es pactado en forma anual, el dividendo no podría “ pagarse” en el mismo año en el que se emitan las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en el entendido que, habrá que esperar al cierre de ese año o periodo contable y a la elaboración de los balances correspondientes, con base en los cuales se establezcan los resultados del mismo y se sabrá si arrojó o no utilidades; la conclusión anterior concuerda con lo previsto por el artículo 64 antes citado que sanciona el ocultamiento de utilidades por parte de la sociedad, pues allí dispone: “ Si al cabo de un ejercicio social, la sociedad no genera utilidades que le permitan cancelar el dividendo mínimo” la entidad de supervisión puede imponer la sanción allí prevista (derecho de voz y voto del titular de las acciones en mención), previsión que supone, tanto el cierre del ejercicio social, como la existencia de utilidades, para que proceda el pago del dividendo mínimo. En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes advertirle sobre los efectos generales del presente Oficio (Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo).