SS - Oficio 220-037862 de 31 de mayo de 2008

OFICIO 220-037862 DE 31 DE MAYO DE 2008

REF.: PRUEBA DE LA COMUNICACIÓN SIMULTÁNEA Y SUCESIVA Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad, con los números 2008-01-076644 y 2008-01-087387, este último remitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante los cuales previa narración de los hechos que ilustran su petición, formula la siguiente consulta: 1. “¿Se puede probar en debida forma, la comunicación simultanea o sucesiva, a través de la cual los socios deliberaron y decidieron en una reunión no presencial (Art. 19 ley 222 de 1995), con la declaración de los socios, o de funcionarios de la sociedad, o con cualquier otro medio de prueba (Art. 175 del C.P.C.), distinto a las copias del fax, o del Chat o a las grabaciones magnetofónicas o pruebas de igual naturaleza (Parágrafo Art. 19 ley 222 de 1995) en las cuales queden los registros de dicha comunicación? 2. ¿Es conducente y eficaz probatoriamente, demostrar la comunicación simultánea o sucesiva, de las reuniones no presénciales, con la declaración de los socios, o de funcionarios de la sociedad? 3. ¿Quién tiene la carga de la prueba, de demostrar en un eventual proceso’ que las decisiones adoptadas son ineficaces por cuanto alguno de los socios no participó en la comunicación simultanea o sucesiva (Parágrafo Art, 21 ley 222 de 1995), cuando no se dejan los registros en los archivos de la sociedad de que trata el Parágrafo del Art. 19 ley 222 de 1995 (copias del fax, o del Chat o a las grabaciones magnetofónicas o

pruebas de igual naturaleza)? (Solicitud de reconocimiento de la ineficacia (artículo 133 de la ley 446 de 1998 y parágrafo del artículo 87 de la ley 222 de 1995). 4. ¿Qué efectos jurídicos conlleva respecto de las decisiones adoptadas en una reunión no presencial, que no se haya dejado una copia del Chat (mecanismo a través del cual dos de los socios participaron en la reunión no presencial), donde aparezcan la hora, el girador y el mensaje (Parágrafo Art. 19 ley 222 de 1995)? 5. ¿Cuál es la sanción establecida en la ley, para las cesiones de cuotas que se hacen en contravención de los procedimientos establecidos en los estatutos para agotar el derecho de preferencia, y que la Junta de Socios aprueba, sin que los socios renuncien al derecho de preferencia y al procedimiento para agotar el mismo? 6. ¿Es posible jurídicamente hacer una cesión de cuotas, en la cual no se incluya las valorizaciones, ni las perdidas, ni las utilidades, ni los ajustes por inflación que corresponden a tales cuotas? ¿Es posible que tales cuestiones queden en cabeza del cedente? “ Consideraciones Previas Reuniones no Presenciales La Ley 222 de1995, en el artículo 19 dispuso y reglamento la celebración de reuniones no presenciales del máximo órgano social o junta directiva, según el caso. Esta ocurrirá cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva y observando los siguientes requerimientos:

1. La comunicación sucesiva debe ocurrir de manera inmediata

2. Cuanto ocurra en la sesión pueda probarse y

3. Entratándose de sociedades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, se requerirá la presencia de un delegado de la misma.

En los eventos en los cuales la sociedad no se encuentra vigilada por la Superintendencia de Sociedades, deberá dejarse prueba tales como fax, donde aparezca la hora, girador, mensaje, o grabaciones magnetofonías donde queden los mismos registros. Es así que, para la celebración de estas sesiones, pueden aprovecharse todos los avances tecnológicos de comunicación, utilizando para el efecto, sistemas de tales como conferencia, videoteléfono o cualquier otro medio que permita la comunicación simultánea o sucesiva, sin que los miembros o socios tengan que movilizarse algún sitio de reunión. Primera y Segunda Pregunta En razón de que la primera y segunda preguntas hacen relación al mismo tema serán respondidas conjuntamente:

1. Se puede probar en debida forma, la comunicación simultanea o sucesiva, a través de la cual los socios deliberaron y decidieron en una reunión no presencial

(Art. 19 ley 222 de 1995), con la declaración de los socios, o de funcionarios de la sociedad, o con cualquier otro medio de prueba (Art. 175 del C.P.C.), distinto a las copias del fax, o del Chat o a las grabaciones magnetofónicas o pruebas de igual naturaleza (Parágrafo Art. 19 ley 222 de 1995) en las cuales queden los registros de dicha comunicación? 2. ¿Es conducente y eficaz probatoriamente, demostrar la comunicación simultánea o sucesiva, de las reuniones no presénciales, con la declaración de los socios, o de funcionarios de la sociedad? Se lo primero indicar, que lo estipulado en el inciso final del artículo 19 de la ley 222 de

1995, respecto de los medios de prueba, no es taxativo sino enunciativo, esto en razón a que el legislador no determino ni agotó los mecanismos que pueden utilizarse para lograr una comunicación simultanea y sucesiva, es así, que la ley utiliza el término “tales como“, lo cual debe entenderse como ejemplarizante de la forma como deben constituirse las pruebas del medio de comunicación utilizado para la celebración de la reunión no presencial. En lo atinente a las pruebas, pregunta el consultante si para probar la comunicación simultánea o sucesiva de los accionistas o socios para la celebración de una reunión no presencial, dentro en un proceso judicial, puede ser utilizada la prueba testimonial? Sobre el punto es de advertir, que la admisión o rechazó de las pruebas corresponde al juez de conocimiento. No obstante, en opinión de este Despacho es claro que los administradores, en cumplimiento de su deber de diligencia (artículo 23 de la Ley 222 de 1995), deben disponer todo lo necesario en orden a utilizar un medio tecnológico de comunicación que permita recaudar las pruebas que demuestren la comunicación simultánea y sucesiva de los asociados, así como conservarlas pues estas constituyen documentos de su administrada. Tercera Pregunta "Quién tiene la carga de la prueba, de demostrar en un eventual proceso’ que las decisiones adoptadas son ineficaces por cuanto alguno de los socios no participó en la comunicación simultanea o sucesiva (Parágrafo Art, 21 ley 222 de 1995), cuando no se dejan los registros en los archivos de la sociedad de que trata el Parágrafo del Art. 19 ley 222 de 1995 (copias del fax, o del Chat o a las

grabaciones magnetofónicas o pruebas de igual naturaleza)? (Solicitud de reconocimiento de la ineficacia (artículo 133 de la ley 446 de 1998 y parágrafo del artículo 87 de la ley 222 de 1995). Sobre el punto, bien puede indicarse que, en el terreno de las pruebas judiciales, el “onus probando” o carga de la prueba incumbe a quien demanda y que el demandado, al explicar su conducta, ha de probar ante el juez las afirmaciones que constituyen su defensa. Cuarta Pregunta “¿Qué efectos jurídicos conlleva respecto de las decisiones adoptadas en una reunión no presencial, que no se haya dejado una copia del Chat (mecanismo a través del cual dos de los socios participaron en la reunión no presencial), donde aparezcan la hora, el girador y el mensaje (Parágrafo Art. 19 ley 222 de 1995)? Respecto del contenido de la pregunta, el Despacho considera necesario reorientar el tema, con el fin de proporcionar una respuesta útil, por cuanto no dejar o conservar las pruebas que muestren que efectivamente se llevó a cabo la comunicación simultánea o sucesiva de los socios o accionistas, no conlleva a una sanción legal respecto de las decisiones adoptadas en la reunión no presencial. No obstante, no aportar dichas pruebas en un proceso de impugnación de las decisiones, dará lugar a que el juez decrete el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas, toda vez que de conformidad con lo previsto en el Parágrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, “Serán ineficaces las decisiones

adoptadas conforme al artículo 19 de esta ley, cuando alguno de los socios o miembros no participe en la comunicación simultánea o sucesiva. La misma sanción se aplicará a las decisiones adoptadas de acuerdo con el artículo 20, cuando alguno de ellos no exprese el sentido de su voto o se exceda del término de un mes allí señalado.” Quinta Pregunta ¿Cuál es la sanción establecida en la ley, para las cesiones de cuotas que se hacen en contravención de los procedimientos establecidos en los estatutos para agotar el derecho de preferencia, y que la Junta de Socios aprueba, sin que tos socios renuncien al derecho de preferencia y al procedimiento para agotar el mismo? El artículo 371 del Código de Comercio, establece” Las cámaras de comercio no registrarán la cesión mientras no se acredite con certificación de la sociedad el cumplimiento de lo prescrito en los artículos 363, 364 y 365, cuando sea del caso.” En consecuencia, a menos que se presente una certificación en sentido diferente a los hechos ocurridos en la sociedad, la sanción legal a las decisiones adoptadas por el máximo órgano social respecto de la cesión de cuotas sociales en las cuales no se ha respetado el derecho de preferencia, es el no registro de la escritura pública de reforma, por lo cual la operación económica de cesión no es oponible a terceros, por tanto no constará en el registro mercantil y por ende no deberá registrarse en el libro de socios. Sexta Pregunta ¿Es posible jurídicamente hacer una cesión de cuotas, en la cual no se incluya las valorizaciones, ni las perdidas, ni las utilidades, ni los ajustes por inflación

que corresponden a tales cuotas? ¿Es posible que tales cuestiones queden en cabeza del cedente? “ De conformidad con lo previsto en el artículo 363 del Código de Comercio, “…el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará traslado inmediatamente a fin de que dentro los quince días siguientes manifiesten si tienen interés en adquirirlas. Transcurrido este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho de tomarlas a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta”. Es así, que quien pretende enajenar sus acciones debe valorarlas ya sea por el valor comercial, intrínseco o en libros, decisión que tomará de acuerdo al avalúo que tenga a bien realizar, carga que recae en el socio titular de las cuotas que se pretende vender, pues le asiste la obligación de extender una oferta de forma completa es decir con precio, plazo y demás condiciones, entre las cuales debe decidir sobre las utilidades pendientes de distribuir (Artículo 418 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, por remisión del artículo 372 ídem). De otra parte, jurídicamente no existe disposición que reglamente qué cuentas del patrimonio deben tenerse en cuenta para encontrar el valor de las cuotas sociales, así mismo las cuentas del patrimonio a excepción de los dividendos o utilidades por distribuir (Sobre las cuales debe decidir el socio enajenante en el contrato de cesión) continúan como una universalidad perteneciente a la sociedad como persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados.

En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo