SS - Oficio 220-038746

Oficio 220-038746 junio 9 de 2008

Asunto: Juntas DirectivasSociedades de Familia Me refiero a su escrito remitido por la Cámara de Comercio de Villavicencio y radicada en esta Entidad con el número 2008-01-088575, mediante el cual presenta la siguiente consulta: “ En una Sociedad Limitada pueden haber dos hermanos en la Junta Directiva como principal y que cargos pueden ejercer.

Cuando en una Sociedad Ltda., un socio tiene los aportes embargados que perjuicios y que consecuencias pueden traer a la Sociedad.” Respuesta a la Consulta Primera Pregunta Consulta el peticionario si dos hermanos pueden integrar la junta directiva como principales?

Al respecto tenemos: De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 434 del Código de Comercio, la junta directiva se integra con no menos de tres (3) miembros con sus respectivos suplentes.

Por su parte el artículo 435 del Código de Comercio, establece lo siguiente: "No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo." La última norma trascrita esto es, el artículo 435 es de carácter imperativo y de aplicación restrictiva por

contener una prohibición, se refiere a la junta directiva como órgano social y de la otra, consagra una excepción que opera únicamente cuando se trate de sociedades de familia. En relación con el concepto de sociedades de familia, la Superintendencia de Sociedades, por vía de la analogía y con base en una desaparecida disposición tributaria, el artículo 6º del Decreto reglamentario 187 de 1975, acogió los requisitos previstos en la norma con el fin de lograr una definición de sociedades de familia, con fundamento en dos presupuestos a saber: “ a. La existencia de control económico, financiero o administrativo; b. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil." Así las cosas y ante la ausencia de norma expresa o de fuente alterna que permita establecer características específicas de la sociedad de familia, es indispensable recurrir a la preceptiva del artículo 102 anteriormente citado, para establecer que es aquella que está integrada por el padre, la madre y los hijos, siempre y cuando dicha participación sea constitutiva de una mayoría decisoria que se refleje, parafraseando el desaparecido artículo 6º del citado Decreto 187, en la existencia de un control económico, financiero o administrativo del ente económico” .1 (Subrayado fuera de texto). El Artículo 435 del Código de Comercio y las Mayorías en las Juntas Directivas 1 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-016260, abril 16 de 2004 La disposición que se viene estudiando, (Artículo 435 C Co.) señala que “ No podrá haber en las juntas

directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.” Respecto de las mayorías en las juntas directivas, se tiene que, no obstante que la ley determina el quórum deliberativo y decisorio para dicho órgano, el legislador, de manera nítida e inequívoca, consagra que éste deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior (Artículo 437 del Código de Comercio). En consecuencia solamente habrá trasgresión del artículo 435 citado, si al interior de la junta directiva hay una mayoría cualquiera decisoria, legal o estatutaria, formada por las personas con las calidades a que allí mismo se alude y la sociedad no ostente la calidad de sociedad de familia conforme lo expuesto en el párrafo anterior. Para concluir y responder a la primera pregunta Es posible que dos hermanos actúen como miembros principales de una junta directiva, siempre y cuando la sociedad corresponda a una sociedad de familia, En las compañías que NO tenga la calidad de sociedad de familia, los dos hermanos pueden actuar como miembros principales de la junta directiva, siempre y cuando no conformen cualquier mayoría. Respecto de la segunda parte de la pregunta, relacionada con los cargos que pueden ocupar, entiende el Despacho que se refiere al interior de la junta directiva, por lo cual es de informar que cualquier miembro de la junta directiva puede ser designado presidente o secretario de la misma.

Segunda Pregunta Cuando en una Sociedad Ltda., un socio tiene los aportes embargados que perjuicios y que consecuencias pueden traer a la Sociedad? Sobre el punto es de señalar, que el embargo es una medida cautelar, cuyo fin es colocar fuera del comercio el bien sobre el cual recae dicho gravamen, evitando así su libre disposición, para poderle garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación. De conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Código de Comercio, la medida de embargo sobre las cuotas sociales, podrá ser utilizada por los acreedores de los asociados en orden a provocar su venta o adjudicación judicial en los términos de las normas del Código de Comercio y leyes del procedimiento. Por su parte, el artículo 414 del Código de Comercio, prevé que "Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este Código. El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse solo éste. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas “ Ahora, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 681 del Código de procedimiento Civil, el juez, una vez determine el embargo de las acciones, "...comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes,

so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales..." Por su parte el artículo 415 del Código de Comercio, establece que, "El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente. ..." Ahora bien, la sociedad y más concretamente a través de su representante legal queda obligada, de un parte, a hacer la inscripción dentro del plazo que fija en la ley para tal efecto, pues no puede olvidarse que el embargo, por ser una medida cautelar debe obrar dentro de la oportunidad legal y con la debida diligencia; bajo el entendido de que los bienes sobre los cuales pesa dicho gravamen quedan fuera del comercio, igual se obligará a impedir transferencias y negociaciones sobre las acciones involucradas en dicho proceso judicial, salvo que medie autorización de autoridad competente. Es importante precisar, que el embargo de acciones o cuotas sociales no afecta la titularidad de las mismas, como tampoco impone restricción alguna aparte de la libre negociación, pues tratándose de una medida cautelar las acciones sobre las que recae, como ya se expresó, quedan fuera del comercio, lo cual permite que no sea posible su disponibilidad y así garantizar al acreedor la satisfacción de una obligación; por lo demás, su titular conserva todos los derechos previstos en el artículo 379 del Código de Comercio, entre ellos, ser convocado y participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y votar en ella, no obstante hay que recordar que los dividendos que pudieren corresponderle mientras dicha medida subsista quedan comprendidos dentro de la medida cautelar de embargo, En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo