SS - Oficio 220-039503 del 6 de junio de 2012

OFICIO 220-039503 DEL 6 DE JUNIO DE 2012

ASUNTO: SITUACIÓN DE CONTROL Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-110149, mediante la cual consulta acerca de una sociedad en la que participan como socias tres sociedades, una con el 68%, otra con el 5% y otra con el 27% y al respecto, consulta lo siguiente: “1. Cuando más del cincuenta por ciento (50) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto” ya que la sociedad A tiene el 68% de las cuotas de capital.

2. Mi segunda pregunta se refiere al presupuesto número 2 que señala el art. 27 de la ley 222 de 1995 “ Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere” , en el caso es claro que la sociedad A, a pesar de tener una mayoría absoluta

(más del 51% de las cuotas) de votos en la junta de socios para la toma de decisiones, no podría por si sola tomar alguna decisión en la sociedad D, ya que como lo establece la legislación ( artículo 359 del código de comercio) para la toma de decisiones además de una mayoría se necesita de una pluralidad de socios (más de dos socios). Así mismo, en cuanto

a las decisiones que respectan a las reformas estatutarias se requiere una pluralidad de socios que representen más del 70% de las cuotas, en el caso en este mismo orden de ideas la sociedad A no tendría control sobre estas decisiones ya que solo tiene el 68% de las cuotas y le faltaría cumplir con el requisito de la pluralidad de para la toma de decisiones. Conforme a lo anterior, quisiera saber si a pesar de que la sociedad A no tenga un control sobre las decisiones de la sociedad D, pero si se cumpla que tiene más del 50% del capital de la sociedad D, se podría configurar la situación de control, de la sociedad A en calidad de matriz sobre la sociedad D en calidad de subordinada”. Al respecto, en el entendido que las inquietudes planteadas podrían concretarse en establecer si los presupuestos de que trata el artículo 261 del Código de comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, se aplican en forma individual, o por el contrario deben concurrir con algún otro para que se configure la situación de control, la respuesta es sencilla en la medida en que la misma norma consagra lo siguiente: “será subordinadas una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:”, premisa de la que se desprende que en principio bastaría que se configure uno cualquiera de los referidos presupuestos, para que exista una situación de control. Resulta claro entonces, que la verificación objetiva del hecho constitutivo del control, no exige la concurrencia de ninguna condición adicional, lo que también se predica de la obligación consagrada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, según el cual, le corresponde al controlante inscribir en el registro mercantil el documento

que dé cuenta de esa situación dentro de los treinta días siguientes a la ocurrencia del hecho que le dé origen, so pena de hacerse acreedor a la multa que según los términos de la citada norma debe imponer la superintendencia respectiva, por la omisión del ese requisito” El hecho de que el socio mayoritario, no pueda en una sociedad de responsabilidad limitada, directamente adoptar decisiones, no cambia el presupuesto legal previsto en el numeral 1° del artículo 267 ibídem, que de suyo ubica al socio mayoritario como controlante de la sociedad en la que tiene su inversión. En lo que corresponde a la designación de la junta directiva, a la que se refiere el punto segundo de su escrito, cabe observar que, en la integración de este órgano, la representación del socio mayoritario es significativa en la medida en que el sistema del cuociente electoral, le va a permitir una representación superior que, a los demás socios, y en tal virtud, por esta vía la posibilidad de controlar las decisiones administrativas de la sociedad, también son mayores. En consecuencia, su condición de controlante en razón a su participación mayoritaria en el capital, se vuelve mayor, pues se incrementa su capacidad decisoria en la junta directiva, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 27 de la Ley 222 de 1995. No obstante, lo expresado y comoquiera que, en el caso planteado, la peticionaria expone unos hechos particulares, esta Oficina no es competente para examinar hechos abstractos y pronunciarse sobre ellos, particularmente cuando deberá examinarlos de manera particular y concreta para evaluar el cumplimiento del registro. Lo anterior, toda vez que los presupuestos previstos por el citado artículo 27, no

son taxativos sino ilustrativos, lo que implica en cada caso estudiar una serie de variables imposibles de evaluar por la vía de un ejemplo y adicionalmente, porque al tenor del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control, exigencia que no excluye desde luego que en ejercicio de la facultad legal otorgada a la Superintendencia de Sociedades, este organismo pueda mediante una investigación administrativa determinar la existencia de la situación de control y declararla, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.