SS - Oficio 220-040397

Oficio 220-040397 junio 17 de 2008

ASUNTO: Distribución de utilidades.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-092159 mediante la cual manifiesta que la asamblea general de accionistas de la Empresa de Energía de Boyacá SA. E.S.P, en el orden del día la previó la distribución de utilidades, pero la administración con fundamento en el articulo 151 del Código de Comercio expresó que no era procedente la distribución de utilidades porque la sociedad tenía que enjugar pérdidas. Ante la duda sobre si el monto a aplicar era del 100% de las utilidades o el 90% después de efectuar la reserva legal, aprobó por unanimidad que la administración eleve consulta ante la Superintendencia de Sociedades, sobre el procedimiento que se debe seguir y la legalidad de efectuar la reserva estando enjugando pérdidas. Por lo anterior, formula la siguiente consulta: 1.Es factible que la Asamblea General de Accionistas apruebe con respecto a las utilidades del ejercicio, una reserva legal del 10% y él restante 90% se destine a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores?.

2. En caso afirmativo cual sería el procedimiento y la legalidad de efectuar dicha reserva?, Al respecto, me permito informarle que el marco normativo que regula la distribución de utilidades está contenido en las siguientes disposiciones legales: El artículo 181 del Código de Comercio, dispone que el máximo órgano social del ente económico, se debe reunir ordinariamente en la época fijada en los estatutos de la misma; a su vez, el artículo 450 ídem, indica que "Al final de cada ejercicio se producirá el estado de Pérdidas y Ganancias...Para determinar los resultados

definitivos de las operaciones realizadas en el respectivo ejercicio..."; por su parte, el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, consagra que terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea para su consideración, los estados financieros de propósito general junto con sus notas e informes con corte al respectivo ejercicio, así como el correspondiente proyecto de distribución de utilidades. La junta de socios o asamblea, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 187 del Estatuto Mercantil debe examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores. Así como, disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes. Ahora bien, en torno a la distribución de utilidades, el artículo 151 del Código del Comercio, indica que no podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. (El resaltado no es del texto). El parágrafo del anterior artículo establece que “ Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital” En punto a este aspecto, también el artículo 451 ibídem consagra: “ Con sujeción a las normas generales

sobre distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las utilidades aprobados por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reserva legal, estatutarias y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos” . Para el efecto, el artículo 155, modificado por art. 240 de la Ley 222 de 1995, expresa que “ Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión y agrega que cuando no se obtenga la mayoría prevista en inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Conforme a los referidos presupuestos legales, las inquietudes propuestas deben resolverse, de la siguiente manera: En cuanto al primer interrogante, cabe observar que si las utilidades se encuentran justificadas por balances reales y fidedignos y las pérdidas acumuladas no afectan el capital, el máximo órgano social en la reunión ordinaria de asociados, podrá aprobar la distribución, previa la apropiación de las reservas obligatorias (de ley, estatutarias) Lo anterior no excluye que el 90% restante se destine a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con el procedimiento respectivo, que en este caso se circunscribe a la presentación del respectivo proyecto de

distribución de utilidades por parte de la administración y su aprobación de la asamblea. (Artículo 240 de la ley 222 de 1995). En los anteriores términos se ha respondido la consulta propuesta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.