SS - Oficio 220-040966 de 2008

OFICIO 220-040966 DEL 20 DE JUNIO DE 2008

ASUNTO: OBLIGACIONES DEL REPRESENTANTE LEGAL.

Me refiero a su escrito remitido a esta Entidad con el número 2008-01-093582 por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “1.- De acuerdo con las escrituras y los certificados de Cámara de Comercio de Bogotá, (…)., sociedades comerciales, surgieron a la vida jurídica el 28 de abril de 1983 y el 24 de junio de 1985, en su orden. Una y otra empresas han funcionado en el mismo espacio físico. Han actuado mancomunadamente. Son siamesas. Socios de la primera sido y actualmente lo son de la segunda. Ambas tienen como objeto social el procesamiento de polietileno de baja densidad, básicamente. Como toda empresa, han realizado durante todos los años movimientos comerciales que han arrojado resultados económicos del ejercicio. 2.- Sucede que a pesar de la vida jurídica paralela que han llevado, solamente una (…)., posee un patrimonio representativo consistente en dos bodegas, máquinas, carros, equipos técnicos de oficina como computadores y otros; (…)., por su parte, en 23 años de existencia jurídica, con ventas promedio de 1000 millones de pesos al año, frente a los 1.200 millones de la primera de las mencionadas, solamente posee un escritorio y dos sillas auxiliares, un archivador, un computador con su mueble. Esto es, mientras que el patrimonio en bienes inmuebles y muebles de (…). sobrepasa la suma de tres mil millones, los muebles de (…). no representan siquiera 3 millones de

pesos.

3. Las ventas de (…)., corresponden al 53% y las de (…). al 47% al año.

4. Los socios de (…)., señores (…) (…) poseen el 60 y 40 de las acciones; en cambio en (…). los mismos señores solamente poseen el 25 y 15% en su orden. Razón por la cual los dineros provenientes de ingresos de ésta los han destinado a compras de activos de (…)., ocasionando un grave daño en el patrimonio económico de los socios de (…). en particular de mi persona y de mi hijo (…), que posee el 40% de las acciones de la empresa.

Los socios señores (…) son hijos del señor (…) y desde luego no se interesan porque los socios de (…). consoliden la empresa con la adquisición de activos, pues hacia el futuro como herederos de él los beneficios los reciben por parte de (…).

5. Al efectuar el reclamo a los socios de (…)., se confabularon con el revisor fiscal de ambas empresas, señor (…) quien convocó a reunión extraordinaria de socios el 25 de abril para el 30 del mismo mes del año en curso y sin notificar el asunto de la convocatoria, tal y como lo exige el artículo 182 del Código de Comercio en lo que atañe a la CONVOCATORIA para reuniones extraordinarias de sociedades: “se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá” los socios asistentes prescindieron de mis servicios de Gerente y Representante legal, que lo había sido por 23 años ininterrumpidos de (…). a partir del 1 de mayo

de 2008.Ya impugné las decisiones adoptadas en la mencionada reunión. Luego de manifestar la opinión que le merece su propio relato, pregunta si “…existe “incompatibilidad de conflicto de intereses” de parte de los” de parte de los señores socios de (…). y del revisor fiscal, respectivamente, en relación con su capacidad para deliberar y decidir y ejercer el cargo del Revisor Fiscal con respecto a (…).?” Sobre el particular, me permito manifestarle que esta Superintendencia con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, profiere conceptos de carácter general y en abstracto con motivo de las consultas sobre las materias propias de su competencia, por lo que no le es dable emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas. De todas maneras, en lo que tiene que ver con conflicto de intereses se precisa, que esta Superintendencia en la Circular Externa número 100-006 del 25 de marzo de 2008, alusiva al ‘Régimen de los Administradores’, aborda este tema en su punto 3.8, cuyas partes pertinentes me permito transcribir: “Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. (…) Algunos eventos de conflicto de Intereses.

1. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente.

2. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor.

3. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la

compañía a su favor.

4. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores.

5. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos. 3.9 Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés 3.9.1 Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona.

La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia. Considera este Despacho que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas: a) El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad. b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. d) Los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios. (…)” En lo que concierne a los casos de conflicto de intereses, se tiene que sin perjuicio de los juicios

de responsabilidad y los efectos indemnizatorios, asuntos del resorte exclusivo de la justicia ordinaria (Art. 24 de la Ley 222/95), de las acciones penales que pudieran derivarse, la Entidad podrá, previa investigación y evaluación de la queja debidamente formulada y acompañada de documentos pertinentes, formular cargos al respectivo administrador, a fin de que, si a ello hubiere lugar, se le ordene que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y disponer la remoción del administrador, si lo considera procedente (Art. 84, Núm. 1º de la Ley 222 de 1995). Lo anterior si se tiene en cuenta que para emitir un juicio de valor no es suficiente el relato de los acontecimientos y los documentos aportados para el caso, sino que es necesario examinar cada situación en particular, los libros de contabilidad y demás, en aras de determinar la conducta presuntamente irregular de la sociedad, sus administradores y la de los mismos asociados. Ahora bien, siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley.

Finalmente resulta oportuno advertir, que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a sus desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de la Ley 222 de 1995). “ART. 200.- Modificado. L. 222/95, artículo 24. que Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. (…) En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador. (…)” En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo. ART. 23 Ley 222 de 1995.- Deberes de los administradores. - Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. A su vez el artículo 24 de la mencionada ley, puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido, apatía o negligencia en su gestión. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página

de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.