SS - Oficio 220-042646 de 2008

OFICIO 220-042646 DEL 01 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: NEGOCIACIÓN DE ACCIONESDERECHO DE PREFERENCIA Y

OTROS TEMAS.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2008-01-096024, mediante la cual formula las siguientes inquietudes: Que sucede en caso de que un accionista decida vender sus acciones, no encuentre comprador, ¿la asamblea no acepte la compra de acciones por parte de la misma con base en la mayoría establecida por la ley? 1. ¿Pueden los estatutos obligar a que la sociedad compre dichas acciones?

2. Se me informe si es considerada como legal la figura de la responsabilidad limitada del socio gestor en una sociedad en comandita.

3. En caso afirmativo, que requisitos debe tener los estatutos que reglamenten dicha sociedad.

Sobre el particular, me permito realizar las siguientes consideraciones:

1. Negociación de acciones.

Es conveniente señalar que por regla general las acciones son libremente negociables, a menos que respecto de las acciones ordinarias se haya pactado expresamente el derecho preferencia (art. 403, num. 2º C. Co.), evento en el cual el pacto social debe prever el procedimiento para el ejercicio del referido derecho, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 407 ibídem, formalidades que se observan en la cláusula, pues en ella se fijan los plazos y condiciones dentro de las cuales la sociedad y los asociados pueden ejercer el derecho preferente. Pactadas las condiciones y plazos en el contrato, al representante legal no le es permitido exigir nuevas formalidades o modificar las previstas; su obligación es

agotar en su totalidad el procedimiento indicado; así en el evento en que el derecho de preferencia se haya establecido primero a la sociedad y después a los socios, la oferta deberá dirigirse en primer lugar a aquella, para lo cual se deberá convocar al máximo órgano social para que decida si la acepta o no, pues en ella radica la competencia para decidir si hace uso o no del derecho de preferencia. Solo si la decisión es negativa o es aceptada parcialmente, el representante debe dar traslado a los demás accionistas para que se pronuncien sobre el derecho que les asiste a adquirirlas proporcionalmente. Si bien es cierto que le corresponde a la asamblea decidir sobre la readquisición de acciones, no hay que perder de vista que para ello debe darse estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 396 ibidem, que entre otros requisitos exige que las acciones que se pretendan readquirir se paguen con fondos tomados de utilidades liquidas y que las mismas se encuentren totalmente liberadas. Solo resta agregar que, agotadas las etapas establecidas para el ejercicio del derecho preferente, cuando este ha sido pactado, su titular adquiere la libertad para ofrecerlas a terceros de su elección, teniendo en cuenta que el precio y las condiciones de pago, aun en la oferta dirigida a la sociedad o a los accionistas, serán fijadas en cada caso por los interesados, tal como lo dispone el artículo 407 de la obra citada. En resumen, es obligación de quien administre la sociedad dar estricto cumplimiento al procedimiento, en la forma y términos previstos en el contrato societario; su inobservancia dará lugar a que la entidad gubernamental que ejerza inspección,

vigilancia o control sobre la misma, imponga las sanciones previstas para los administradores y revisor fiscal que violen o incumplan las disposiciones legales o estatutarias (artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en concordancia el 207 C. Co.), además de las acciones que en su contra impetren los accionistas perjudicados por las actuaciones irregularidades de quienes tienen la función de velar por el estricto cumplimiento de la ley o de los estatutos, todo sin perjuicio de los vicios legales que puedan afectar el negocio jurídico.

2. Libro de registro de acciones.

Tenemos que "La enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros será necesario su inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecha sobre el título respectivo". (negrilla fuera del texto). Como puede observarse, los asociados, en principio, podrán negociar libremente su acciones como quiera que no existe impedimento legal que lo prohíba, ni condiciones de tiempo para ejercer el derecho de la libre negociabilidad de sus títulos accionarios, para lo cual habrán de ceñirse a los lineamientos legales y estatutarios pertinentes; sin embargo, para que produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, de acuerdo con el artículo 195 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: “…tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones, en él anotarán

también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas” (negrilla fuera del texto). Efectuadas las precisiones que anteceden, las respuestas a los dos primeros interrogantes en su orden son:

1. Si el accionista no logra vender sus acciones directamente a terceros cuando los estatutos no establezcan el derecho de preferencia en la negociación de acciones, mantendrá su condición hasta que pueda llevar a cabo su negocio jurídico.

2. Los estatutos no pueden obligar a la sociedad a readquirir acciones, pues este es un derecho sujeto a unas condiciones que la misma ley establece (396 del

Código de Comercio). En cuanto a si es considerada como legal la figura de la responsabilidad limitada del socio gestor en una sociedad en comandita y en este evento los requisitos que deben tener los estatutos, temas que corresponden a los dos últimos interrogantes, me permito formular las siguientes precisiones:

1. Si la inquietud hace referencia a la posibilidad legal de que una sociedad limitada participe como socia gestora en una sociedad en comandita, le informo que este Despacho se pronunció al respecto, en el oficio 22012979 del 12 de marzo de 1997, cuyo texto a continuación se transcribe: “… Sin olvidar que conforme con el artículo 98 del Estatuto Mercantil, toda sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, de forma tal que aquella surge y funciona como un ente autónomo e independiente

de estos. Ubicados en este entorno, tenemos que en las sociedades de responsabilidad limitada de acuerdo con lo establecido en el artículo 353 del Estatuto Mercantil, los socios responderán hasta el monto de sus respectivos aportes. Es decir, la responsabilidad se extiende hasta el valor del aporte que hicieron a la persona jurídica en un momento determinado para constituir el capital social. Ahora bien, valga traer a colación lo consagrado en el inciso segundo del citado artículo por cuanto puede dar lugar a equívocos, es lo relacionado con que “En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades”. En este punto, debemos partir de la base que al crearse nuevas responsabilidades a cargo de los asociados se están implantando unas obligaciones que no son exigidas por la ley sino meramente voluntarias. El profesor Gabino Pinzón sobre el particular manifiesta: “… Las ampliaciones indicadas de la responsabilidad, o, en otras palabras, las estipulaciones tendientes a mejorar la prenda común de los acreedores no solamente son extralegalesque no quiere decir ilegales-, sino que continúan confirmando una responsabilidad limitada aun en el caso de la responsabilidad solidaria hasta el importe de capital” (Sociedades ComercialesVolumen ll, Editorial Temis, pag. 102). Por lo anterior, debemos indicar, en principio que la ejecución de los actos, como por ejemplo ser socio de otra compañía, y la celebración de los contratos que debe llevar a cabo la sociedad de responsabilidad limitada para el desarrollo de la empresa

social, no implica para los socios la vinculación de los mismos, quienes, por lo tanto, son ajenos aquellos en la medida en que en virtud de los contratos los socios no comprometan expresamente su responsabilidad. Y es que debemos diferenciar entre la responsabilidad de los socios como tales y la responsabilidad de la persona jurídica de la cual ellas forman parte. Con respecto a las sociedades en comandita en general, vemos como el artículo 323 del Estatuto Mercantil, establece en forma precisa que las compañías de este tipo se formarán siempre entre uno o más socios que comprometan solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes: los primeros se denominan socios gestores o colectivos y los segundos son socios comanditarios. Dicho precepto, pone de presente la necesaria coexistencia de los gestores y los comanditarios para su formación y existencia, de manera tal que pueda decirse que es un requisito de la esencia de tales compañías, sin el cual no pueden existir bajo dicho tipo social; es clara la necesidad de que concurran las dos clases de socios ya que la ley les asignó un papel específico en la vida y desarrollo de la sociedad, separando o delimitando en cada uno el elemento personal y el real, pues los colectivos o gestores aportan el trabajo o los servicios que incrementa el patrimonio de la compañía, a través del manejo exclusivo y privado de la administración, pero no forman parte del capital, no obstante preverse la posibilidad de que aporten capital a la empresa social sin que por ello pierdan su carácter de gestores ( artículo 344 del

Código de Comercio) y, la segunda clase de socios ( comanditarios ) aportan el capital de la compañía pero no comprometen en las operaciones sociales su patrimonio individual. Así es claro que solo concurriendo los dos, puede hablarse de la existencia de tal sociedad, ya que sin la representación legal (Gestores) la persona jurídica no puede actuar en el mundo económico y jurídico y el capital (comanditarios) es un requisito sin el cual no puede hablarse de una sociedad de carácter mercantil. Por su parte, el artículo 336 ibídem, reitera lo afirmado en el artículo 326 en el sentido de que las decisiones relativas a la administración del ente societario, solo pueden ser tomadas por los socios gestores, en forma como se hubiere consagrado en los estatutos. Es claro entonces que los socios gestores, quienes en razón a su vínculo como tales adquieren una responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales, tienen por ministerio de la ley la gestión interna y externa de los negocios sociales, facultad esta que pueden ejercer bien directamente o bien por conducto de delgados. En este orden de ideas podemos afirmar que una sociedad de responsabilidad limitada al actuar como gestora en una sociedad en comandita por acciones, responde ilimitadamente con su patrimonio, independientemente de la responsabilidad que cobija a cada uno de sus socios, los cuales están obligados hasta el monto de sus aportes. “

2. Si la inquietud se concreta a la posibilidad legal de que el socio gestor persona natural tenga una responsabilidad limitada, la respuesta es negativa, teniendo en cuanta que la responsabilidad del socio gestor es solidaria e ilimitada, por disposición

expresa del artículo 323 del código de Comercio. Por lo anterior, los requisitos que deben tener los estatutos de una sociedad en comandita, son los señalados para este tipo de sociedades en el título lV, capítulo l, del libro segundo del Código de Comercio, artículo 323 y siguientes, sin perjuicio de las estipulaciones estatutarias que decidan establecerse en el contrato social, siempre que no contravengan la ley, la moral o las buenas costumbres. En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene el alcance previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.