SS - Oficio 220-043147 de 2008

OFICIO 220220-043147 DEL 04 DE JULIO DE 2008.

ASUNTO: SOCIEDAD ANÓNIMA – REDUCCIÓN DE ACCIONISTAS A MENOS

DEL REQUERIDO POR LEY.

Me refiero a sus escritos remitidos a esta Entidad y radicados con los números 200801-096987 y 2008-01-100125 y 2008-01103114, por los cuales realiza una consulta en los siguientes términos: Una sociedad anónima cerrada, de familia con cinco accionistas, uno de ellos murió en accidente, es decir se reduce el No. de accionistas a cuatro, según estatutos y normatividad, se presentaría causal de disolución por reducción de accionistas a menos de cinco.

PREGUNTA:

1. Qué debe hacer la sociedad, al enterarse del fallecimiento de uno de sus accionistas y presentarse la reducción de accionistas? 2, Qué deben hacer los herederos (esposa e hijos) con las acciones y frente a la sociedad.?

3. Debe la empresa hacer algún tipo de registro contable, asamblea de accionistas, junta directiva...?

Sobre el particular, me permito manifestarle que de acuerdo con el ordinal 3º del artículo 218 del Código de Comercio la sociedad se disolverá por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley, por lo que al sobrevenir tal eventualidad, los asociados deberán declararla disuelta, luego de lo cual darán cumplimiento a las formalidades exigidas para la reforma del contrato social. No obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, siempre que el acuerdo se formalice dentro de

los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal (artículo 220 ídem). Ahora bien, resulta oportuno revisar los estatutos, con el fin de determinar si se encuentra pactada como causal de disolución, la muerte de uno de los asociados; de confirmarse tal circunstancia, una vez reconocida la situación por los asociados reunidos en asamblea o junta de socios, se procederá de inmediato a su liquidación, sin perjuicio del proceso de sucesión que se esté adelantando ante la autoridad correspondiente, puesto que estos dos trámites pueden desarrollarse en forma paralela, además, de que la ley señala la forma como deben ser representados las acciones, cuotas o partes de interés del socio fallecido. En cuanto a su pregunta tendiente a determinar qué deben hacer los hijos y la esposa del socio fallecido, vale decir que el Despacho se ha pronunciado varias veces sobre el particular, entre ellas, mediante oficio número 220-20715 del 20 de abril de 2007, el cual es del siguiente tenor: “(…) “REPRESENTACIÓN DE ACCIONES DEL SOCIO FALLECIDO La consulta que procedemos a resolver, plantea la cuestión relacionada con la posibilidad legal, de si los herederos de un accionista fallecido cuyo proceso o tramite de sucesión no se haya abierto, pueden ejercer o no los derechos de voz y voto en las asambleas de accionistas y se pueden presentar como titulares de las acciones que se encuentran registradas en el libro de accionistas a nombre del difunto. Sobre este particular es necesario señalar que el Código de Comercio ha establecido las reglas relativas a la representación de las acciones que pueden pertenecer en común a dos o más personas y el procedimiento que debe seguirse

para obtener y ejercer la representación de estos derechos que confieren las acciones de la persona fallecida, cuya sucesión no se encuentra liquidada ni adjudicada. Al momento de la muerte de una persona la herencia se defiere a sus herederos por Ley o testamento, por lo cual son llamados a aceptar o repudiar la herencia y por ministerio de la Ley, se les confiere la posesión legal de la herencia, que les permite administrar los bienes relictos de naturaleza mueble, pero no los faculta para disponer de los bienes inmuebles mientras no se verifique lo establecido por el artículo 757 del Código Civil en cuanto se refiere al decreto de la posesión efectiva y el registro correspondiente. "El heredero, ha afirmado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ... sin cumplir requisito alguno, sin animus o sin corpus o sin ambos elementos de pleno derecho entra a poseer la herencia aún sin saberlo, desde el momento en que ella le es deferida, es decir, desde el fallecimiento del de cujus, a menos que la institución del heredero haya sido bajo condición suspensiva" (CSJ Cas. Civil Sent. agosto 16/73) El heredero adquiere de esta manera el derecho real de herencia, que le corresponde sobre la totalidad de los bienes relictos, sin que pueda establecerse que le corresponde derecho determinado alguno, sobre cualquiera de los bienes en particular que conforman la herencia sino hasta el momento de la partición y adjudicación de los mismos. En tanto se verifica el trámite de la sucesión del causante, los bienes herenciales son de la herencia y su administración o custodia corresponde al albacea o en su

caso a todos los sucesores o herederos a título universal de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 1297 y siguientes del Código Civil, relativas a la administración de la herencia. En caso de sociedad conyugal, la administración se verificará conjuntamente con el cónyuge supérstite según el caso, tal como lo dispone el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos relacionados con la representación de los derechos de acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, el legislador ha dispuesto que por ser las acciones indivisibles, cuando las mismas integran los bienes de una sucesión, será, en un caso el albacea con tenencia de bienes designado en el testamento o en otro caso, una persona representante designada por los albaceas en caso de ser varios, salvo la autorización judicial a uno de ellos, o finalmente, una persona que sea designada por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en el juicio o en la respectiva actuación notarial, la persona que ejerza la representación de las acciones de la sucesión. La no apertura del trámite sucesoral y la consiguiente falta de reconocimiento de la calidad de heredero, impide el ejercicio del derecho a designar la representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, sin perjuicio de los derechos de administración que les corresponde a las personas con vocación hereditaria o a los herederos en cuanto a los bienes que conforman la herencia. En cuanto a la administración de la herencia cuando no se ha abierto el trámite de la sucesión, este despacho ha manifestado lo siguiente: " Si no se ha abierto sucesión todavía, quienes tengan vocación hereditaria podrán,

al tenor del artículo 1298 y siguientes del Código Civil, ejecutar actos de administración, como es el de suscribir a nombre del accionista desaparecido las acciones que le correspondían en una determinada colocación, pero con tal proceder están aceptando en forma tácita la herencia lo que conduce a que quien así actúe, desde ese momento adquiera por disposición de la Ley la calidad de heredero eso sí de manera pura y simple es decir sin beneficio de inventario." (Oficio OA/ 11763 del 6 de junio de 1980). Por consiguiente , los actos de administración que se ejercen por las personas que sin ser herederos reconocidos en el proceso de sucesión o el trámite notarial, persigan la conservación o custodia de los bienes, son válidos, y si los ejecuta una persona con vocación hereditaria como un acto que supone la intención de aceptar, se consideran como una aceptación tácita de la herencia, sin que ello lo exonere de realizar el respectivo tramite de la sucesión y asumir el carácter de heredero reconocido en la sucesión, para ejercer el derecho de designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida. Adicionalmente, es preciso anotar que el inciso primero del artículo 378 del Código de Comercio no es aplicable al presente caso de la representación de las acciones en sucesión, toda vez que tal procedimiento solo opera cuando las acciones pertenezcan a varias personas por causas legales o convencionales. En el caso de la sucesión, las acciones no pertenecen a varias personas, pues los herederos en la sucesión ilíquida no tienen dominio o propiedad sobre las acciones individualmente consideradas, sino derecho real de herencia, que se constituye en

una cuota del sucesor sobre los bienes que conforman la comunidad universal, que integran junto con las acciones y los demás bienes, derechos y obligaciones corporales e incorporales del causante, la herencia a liquidar y distribuir. Sobre estos mismos aspectos la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado, mediante oficio SL-19438 de fecha 5 de octubre de 1989, donde se expone lo ya indicado en los siguientes términos: "Los derechos herenciales, son aquellos que una o varias personas tienen sobre la masa de bienes integrada por el activo y pasivo avaluable en dinero o el pasivo y activo patrimonial que deja una persona al morir. En esa masa de bienes, llamada herencia, tienen derecho los asignatarios, o sea, quienes de acuerdo con el título suceden a la persona que ha muerto. (...) Es necesario dejar claro, que los derechos hereditarios surgen por el hecho de morir una persona y en ese momento el asignatario adquiere la posesión legal de ellos, la cual defiere la Ley sin necesidad de declaración al respecto ni acto alguno del heredero, es decir, la sucesión se abre de pleno derecho, diferente a la apertura del proceso de sucesión la cual requiere pronunciamiento de la autoridad competente. En el momento en que una persona fallece surge a la vida jurídica una comunidad sui generis que recae sobre la masa de bienes dejados por el de cujus, o sea, la herencia, y que es un patrimonio destinado a ser liquidado, mientras ello sucede, los herederos tienen un derecho real de herencia, el cual se concreta cuando se adjudica el dominio a cada uno de los causahabientes. Entonces, en el lapso dentro

del cual impere la comunidad, las cuotas sociales vinculadas a la misma no son divisibles y los derechos que a ella corresponden deben ser ejercidos por la comunidad, la que a la luz del artículo 148 del Estatuto Mercantil debe actuar a través de un representante. Por ello necesario es, nombrar la persona que llevará dicha representación, nombramiento que debe sujetarse a las reglas siguientes: Si el socio fallecido ha dejado testamento y en él ha instituido albacea, que es la persona que tiene el encargo de ejecutar la voluntad del testador, éste habiendo aceptado el albaceazgo, será el representante ante la sociedad. Siendo varios los albaceas designados en el testamento, llevará la representación aquel a quien se le hubiere dado la tenencia de los bienes. A falta de ello, corresponde, entonces, a quien se designe, a menos que, el juez que conozca del proceso sucesoral haya autorizado a uno de ellos. Si no hay testamento o existiendo éste en él no se ha designado albacea o habiéndose designado no acepta el cargo, llevará la representación del interés social del de cujus la persona que elijan por mayoría de votos los herederos reconocidos en el juicio. Los eventos anteriormente señalados se deducen de los artículos 378 inciso 3º. Del Código de Comercio y 1327 del Código Civil. " De lo anteriormente expuesto se colige que tal como lo dispone el Estatuto Mercantil, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refiere al ejercicio de la representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, las personas que pretendan ejercerla, deberán demostrar

su calidad de albacea con tenencia de bienes, o su carácter de representante de los sucesores reconocidos en el respectivo tramite sucesoral, previa elección por mayoría de votos” (Oficio 10042480 de 31 de julio de 1997). (Resaltado fuera de texto). Solo queda por agregar, frente a la no apertura del proceso de sucesión, y al no existir en el ordenamiento mercantil regulación al respecto, en aplicación al artículo 2º del mismo, es preciso acudir a las reglas generales sobre curaduría de bienes prevista en los artículos 569 y 1297 del Código Civil, a fin de que se designe el curador que represente la herencia yacente, mientras se reconocen a las personas interesadas dentro del proceso de sucesión. De lo expuesto, en representación de las cuotas sociales cuyo titular ha fallecido, solo podrá asistir la persona que demuestre alguna de las calidades antes mencionadas, en caso contrario, las mismas no podrán ser representadas en reuniones del máximo órgano social. (…)” Finalmente, en cuanto a la inquietud en el sentido de si la empresa debe hacer algún tipo de registro contable, asamblea de accionistas o de junta directiva ante la muerte de un socio, el Despacho le manifiesta que lo que procede en una sociedad luego de fallecer un asociado será lo siguiente: Si el fallecimiento de uno de los socios estuviera previsto como causal de disolución, el representante legal deberá convocar al máximo órgano social en orden a que los asociados, y no la junta directiva, procedan a declararla disuelta, y posteriormente darle cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social;

esto es, que deberá elevarse a escritura pública luego de lo cual se inscribirá en el registro mercantil dicho instrumento notarial, y se procederá de inmediato a su liquidación en los términos de los artículos 225 y siguientes del Código mercantil, lo cual impone la designación de un liquidador, con su respectivo suplente. En caso contrario, esto es que la sociedad pueda continuar con los herederos del asociado fallecido, vale precisar, que, tratándose de sociedades por acciones, como lo es el caso consultado, vale precisar que la persona o personas que sustituyan en sus derechos y obligaciones al accionista que fallezca, el adjudicatario adquiere plenamente la calidad de accionista una vez se inscriba en el libro de registro de accionistas el acto en virtud del cual se hubiere operado la adjudicación, sin requerir para ello condición o formalidad alguna, afirmación que tiene apoyo en los artículos 406 y 409 del Código de Comercio. Finalmente, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.