SS - Oficio 220-043237 de 2007

Oficio 220-043237 del 7 de septiembre de 2007

Asunto: Situación de controlEs obligación del controlante determinar si existen los presupuestos de control.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2007-01-137401, mediante la cual formula la siguiente consulta: ¿Es posible considerar a la luz del artículo 261 del Código de comercio, que se configura la presunción de subordinación establecida en el ordinal primero (1°) de dicho artículo para una sociedad cuyo mayor accionista es propietario del 44% del capital? Si ello fuere posible, que otros elementos de tipo objetivo y subjetivo deberían estar presentes? Al respecto, antes de responder los interrogantes planteados, es pertinente poner de presente, las siguientes consideraciones jurídicas: De acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de comercio, existe subordinación y son presupuestos de control los siguientes: Artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: “ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” Artículo 261,modificado por el artículo 27 de la citada ley: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: Cuando más allá del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo

preferencial y sin derecho a voto. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria de la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad. Parágrafo l° Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercicio por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales estas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad. Parágrafo 2° Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior” . De los referidos preceptos se infiere claramente que el control puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas, así como las diversas formas en que puede ejercerse el control de sociedades mercantiles en Colombia: control individual, conjunto, por participación, por influencia dominante, directo o indirecto.

Cabe observar que en la modalidad del control conjunto, el legislador no reguló eventos objetivos ni elementos normativos que permitan identificar con certeza los casos en que puede predicarse la existencia del control por parte de una pluralidad de personas o entes jurídicos, pero es innegable que los presupuestos que a manera de ejemplo consagró el legislador para determinar la existencia del control por parte de una persona natural o jurídica, se configuran también cuando son varias las personas naturales o jurídicas aún de carácter no societario, quienes lo ejercen (artículos citados). Lo anterior es claro si se tiene en cuenta que la obligación legal se concreta en declarar e inscribir la situación de control pero en ningún caso una modalidad específica de control, pues precisamente los presupuestos legales de subordinación, son meramente ilustrativos, aseveración que el mismo legislador confirma cuando en el artículo 27 de la ley 222 referida, señala: "Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:", en el entendido que conforme al artículo 26 ibidem, el control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad