SS - Oficio 220-043438 de 2008

OFICIO 220043438 DEL 08 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD POR PARTE DE

LOS ADMINISTRADORES – ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-111294, mediante el cual solicita aclaración a la consulta atendida a través del Oficio 220038329 del 4 de junio de 2008, para lo cual manifiesta lo siguiente: “Contexto de la pregunta: Algunos fondos de pensiones han estructurado lo que han llamado alternativas cerrada de Inversión, en las cuales captan recursos de las personas bajo la modalidad de pensiones voluntarias, con la finalidad específica de comprar acciones de determinadas compañías cuando se presenta venta de acciones en bolsa por parte de las mismas. A manera de ejemplo se anexa la oferta de una de estas alternativas cerradas de inversión para la compra de acciones de (…) Hecha esta aclaración se pregunta: La compra de acciones de (…). por parte de sus administradores, a través de alternativas cerradas de inversión creadas por los fondos de pensiones voluntarias con la finalidad expresa de adquirir acciones de (…). sería violatoria de lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Comercio por concretarse la adquisición o enajenación de acciones de la Empresa “a través de interpuesta persona.?” Respuesta a la Consulta La Superintendencia de Sociedades a través del oficio número Oficio 220-047597 del 27 de septiembre de 2007, analizó en extenso las prohibiciones establecidas en el artículo 404 del Código de Comercio, en el cual expreso:

La disposición bajo análisis prohíbe que el administrador bien sea por sí mismo o bien a través de interpuesta persona, enajene o adquiera acciones de la misma sociedad. En el primero de los casos actúa por sí mismo cuando el acto de enajenación o de adquisición de acciones lo realiza de manera directa, a nombre propio y por cuenta propia. Mientras que en el segundo de ellos quien celebra el respectivo negocio jurídico es otra persona que aparentemente y frente a terceros lo hace a nombre propio pero que en realidad obra a favor del administrador de la sociedad. En este último evento estamos en el terreno de la interposición de personas, fenómeno este íntimamente relacionado con la figura de la simulación” Así las cosas, en el caso planteado podrían darse dos eventos a saber: Primer Evento El Fondo de pensiones adquiere el paquete accionario a nombre de cada uno de los inversionistas, quedando el administrador como titular de las acciones que fueron adquiridas para él por el Fondo. Lo anterior significa que nos encontramos frente al primer caso, señalado en el artículo 404 del Código de Comercio, esto es, la adquisición directa o es decir que él mismo adquiere las acciones, esto en razón a que el Fondo de pensiones solamente es un intermediario para la compra de las mismas, Situación ante la cual el administrador debe contar con la autorización previa de la junta directiva o la asamblea de accionistas, en los términos indicados en el artículo 404 ídem. Segundo Evento El Fondo de Pensiones adquiere las acciones con los dineros del Fondo Cerrado aportado entre otros inversionistas por el administrador de la sociedad, pero las acciones quedan a nombre del Fondo de Pensiones o de un tercero La situación

descrita nos sitúa en el segundo evento de las prohibiciones que consagra el artículo 404 ibídem, es decir, que se daría una adquisición de las acciones a través de interpuesta persona. Sobre el fenómeno de la interposición de personas ha manifestado La

Superintendencia de Sociedades: (…) “…existe interpuesta persona cuando en la celebración de un negocio jurídico una de las partes actúa aparentemente y frente a terceros a nombre propio y por cuenta propia, cuando en realidad lo hace como un intermediario de otra persona que permanece oculta pero que es la verdadera interesada y beneficiaria en los efectos que se derivan de dicho negocio, configurándose de esta suerte una simulación de sujeto cuya determinación corresponde declararla al juez mediante el análisis probatorio en el proceso respectivo (artículo 306 C.P.C.)” En consecuencia, el administrador que se encuentre en la situación descrita, deberá informar ampliamente a la junta directiva de la sociedad, con el fin de que el órgano colegiado, si lo tiene a bien, le otorgue la autorización exigida en el referido artículo 404 del Estatuto Mercantil.

En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.