SS - Oficio 220-043831 de 2013

OFICIO 220-043831 DEL 06 DE MAYO DE 2013

ASUNTO: AUTORIZACIÓN PARA EMITIR ACCIONES A SOCIEDADES

VIGILADAS OBLIGACIÓN DE REGISTRAR SITUACIÓN DE CONTROL DE

ENTES DE NATURALEZA NO SOCIETARIA.

Respetado Señor: Con toda atención me refiero a la consulta formulada mediante escrito radicado en la entidad con el número 2013-01-130250, en la cual solicita el concepto de esta

entidad en orden a determinar:

1. Si la SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. como entidad vigilada por la Superintendencia de Sociedades, en aplicación de lo previsto por el literal a) del artículo primero del Decreto 4350 de 2006, y de conformidad con las funciones previstas en el artículo 84 de la ley 222 de 1995, requiere autorización de esta entidad para llevar adelante el proceso de colocación de 1.516.799 acciones ordinarias.

2. Si dada la naturaleza jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Establecimiento Público de orden nacional, y teniendo más del 90% del capital Social de la SHT, le es o no exigible el cumplimiento de lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995.

Los dos temas serán atendidos en la forma propuesta, iniciando por la autorización para la colocación de acciones ordinarias para sociedades vigiladas:

1. Las sociedades vigiladas no requieren autorización para emitir acciones ordinarias.

El artículo 84 de la Ley 222 de 1995, marco de competencia de la Superintendencia de Sociedades, determina las facultades de la entidad frente a sus sociedades vigiladas, dentro de las cuales no se cuenta la autorización para la emisión de

acciones ordinarias.

2. Las entidades de naturaleza no societaria deben inscribir su situación de control.

El tema relacionado con la obligación que les asiste a las entidades de naturaleza no societaria de inscribir en el registro mercantil de las sociedades subordinadas la situación de controlante ya ha sido resuelto por esta entidad, determinando que deben inscribir la situación de controlante, tal como quedó consignado en el oficio 220-046364 del 18 de septiembre de 2007, el que a continuación se cita: “…Sobre el particular, y en aras de fijar nuestra posición sobre el tema que nos ocupa, me permito manifestarle que esta Superintendencia, no comparte la posición adoptada, en consideración a que la Ley 222 de 1995, al regular el tema de matrices y subordinadas amplió su marco de aplicación, al consagrar la posibilidad del ejercicio del control por una o varias personas naturales o jurídicas inclusive de naturaleza no societaria (artículo 261, parágrafos 1° y 2°, modificado por el artículo 27 de la ley 222); y la obligación de efectuar el registro, radica fundamentalmente en cabeza del controlante; pues solo en su defecto, la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Sociedades, proceden, previa investigación administrativa, a impartir la orden de efectuar el registro e imponer la sanción correspondiente. Así pues, el hecho que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, solo haga referencia a la inscripción en el registro mercantil cuando la controlante sea una sociedad, no significa que la obligación de efectuar el registro por parte de personas naturales o

jurídicas aún de naturaleza no societaria, no exista; por tanto, resulta equivocado hacer la referida distinción partiendo de un presupuesto de carácter exegético. Lo anterior, toda vez que la conclusión a que llega la Cámara de Comercio de Bogotá, no solo contraría el principio consagrado en el artículo 30 del Código Civil, por virtud del cual, “El contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. ….” ; sino que establece por vía de interpretación una trato desigual entre los destinatarios del cumplimiento de un deber legal, cual es el de señalar para quienes tengan la condición de personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, una exigencia que la ley no establece, como es la de sujetar este registro a la expedición de un acto administrativo por parte de la entidad de vigilancia. En este sentido y con el fin de contribuir a dilucidar el asunto que nos ocupa, es pertinente traer a colación lo expresado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien expresó lo siguiente: “Observa la Sala que la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1° del artículo 261 es bastante claro al señalar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que “ de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C.Co se configure una situación de control”, es decir, está incluyendo obviamente el

parágrafo 1° del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261, pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantilcomo lo indica el artículo 30no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica, caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control” ( Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1° de julio de 2004).” Esta posición ha sido reiterada en la doctrina y en la práctica por las personas naturales y las jurídicas, sean de naturaleza societaria o no, con base particularmente en lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 261, conforme con el cual, igualmente habrá subordinación “para todos los efectos legales” cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societario. Así las cosas, siendo uno de los efectos la obligación del registro, este deber es extensivo a personas jurídicas de naturaleza no societaria, con el objeto de dotar de suficiente publicidad cuando una entidad está sometida al poder de decisión de otra u otras que serán su matriz. En estas condiciones se atiende su solicitud, advirtiendo que su alcance es el previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.