SS - Oficio 220-046384 de 2014

OFICIO: 220-046384 DEL 03 DE ABRIL DE 2014

REFERENCIA.: RADICACIÓN 201401111100

SAS. SI NO SE CONSAGRA PROCEDIMIENTO PARA COLOCAR ACCIONES NI SE PREVÉ EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA SE APLICARÁ LO

PREVISTO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que dentro de los estatutos sociales de una SAS se contempló la elaboración del reglamento de emisión de acciones ordinarias con posterioridad al acto de constitución y su contenido. Aclara que “la primera emisión de acciones en reserva se hizo sin reglamento y sin permitirle el derecho de preferencia a sus accionistas, por lo que se adelantó ante la Superintendencia de Sociedades la impugnación de las decisiones sociales de la asamblea general extraordinaria, concretamente en lo referido con la colocación, suscripción y pago de las acciones”. Luego informa que el representante legal de la compañía citó a la asamblea general de carácter ordinario para llevarse a cabo durante el mes marzo, contemplando en el orden del día la propuesta de reforma de estatutos presentada por la junta directiva, por lo que formula las siguientes preguntas: “1. Si en dicha asamblea, a través de una reforma estatutaria, eliminan de los estatutos sociales el artículo que obliga la elaboración del reglamento de emisión de acciones, ¿Deben incluir en los estatutos un procedimiento diferente para la emisión y colocación de futuras acciones?.

2. Si aprueban la eliminación de la obligatoriedad de la elaboración del reglamento de

emisión de acciones y no pactan ningún otro procedimiento, ¿Se deben seguir las reglas que al respecto señala la Ley para las sociedades anónimas?.

3. Si en esta misma asamblea ordinaria de accionistas aprueban la emisión y colocación de futuras acciones sin el derecho de preferencia, sin reglamento de emisión y sin fijar ningún otro procedimiento para su emisión, ¿Es legal que determinado grupo de accionistas suscriban las acciones no permitiendo al resto de accionistas hábiles suscribir parte de dichas acciones y en alguna proporción?.

4. Es legal el cambio de las reglas de juego a través de una reforma estatutaria un año después de constituida la sociedad, dejando claro que hoy personalmente no invertiría ningún recurso económico en la sociedad por la falta de claridad y seguridad jurídica de las disposiciones contenidas en los estatutos sociales al adelantar esta reforma?. 5. ¿Es posible que la Superintendencia de Sociedades efectúe un acompañamiento enviando un delegado a esta asamblea general ordinaria próxima a realizarse?”.

En seguida expresa que ante la impugnación de las decisiones sociales en la primera emisión y colocación de acciones, es posible que la junta directiva emita una segunda colocación de acciones en reserva sin reglamento de emisión y sin derecho de preferencia, amparados en la reforma estatutaria que se aprobará próximamente, tal y como lo hicieron en la primera emisión. En último lugar, previa manifestación que a través del Oficio 220153930 de 30 de octubre de 2013, la Superintendencia de Sociedades afirma que es viable que en una sociedad SAS se establezca la emisión de acciones y su colocación de acciones con diversos precios a

distintos grupos de accionistas, mientras no se ofrezcan por debajo de su valor nominal y que en ningún caso el plazo de la cancelación de las acciones suscritas sea superior a dos años, finaliza el escrito formulando el siguiente interrogante y reflexión: “1. No es evidente la manipulación de parte de la Junta Directiva en la emisión y suscripción de acciones para cercenar el derecho de preferencia a sus accionistas y suscribir y colocar las acciones a un determinado grupo de accionistas limitando el derecho al resto de los accionistas, especialmente a los minoritarios?. En donde queda el abuso del derecho, regulado por el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, el cual comienza diciendo: “Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía y que se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera (sic) ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas”. Para resolver los interrogantes plateados se hacen necesarias las siguientes consideraciones y mención a conceptos que sobre los asuntos planteados ha proferido la Entidad. En primer lugar, se hace necesario poner de presente que cuando un asunto no se encuentra regulado expresamente en la Ley 1258 de 2008, por la cual se crea a la sociedad por acciones simplificada, ni en los estatutos de la anónima simplificada debe aplicarse la remisión contemplada en el artículo 45 de la misma, según el cual, se aplicarán “…..las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten

contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”. (Destacado fuera de texto). Con relación a los temas como la colocación de acciones y el derecho de preferencia en toda nueva emisión se observa que son asuntos no contemplados en la ley que crea a las SAS, pero si los mismos se encuentran regulados en el documento de constitución de la compañía o posterior reforma obviamente se hace obligatorio su cumplimiento y observancia en la forma, términos, condiciones, proporciones y plazos estipulados en los estatutos, que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1258 Cit. puede ser diferente a lo previsto en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Ahora bien, tratándose de reformas estatutarias el artículo 29 Ib. consagra, si otra cosa no se hubiere previsto en los estatutos sociales, que las mismas se aprobarán en asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen, cuando menos, la mitad más una de las acciones presentes en la reunión, de donde resulta que son válidas las decisiones así adoptadas, por tanto de obligatorio cumplimiento y observancia para los accionistas desde el momento de su adopción. Sin embargo, cuando temas como la colocación de acciones y el derecho de preferencia en la misma no se encuentren desarrollados en los estatutos de la compañía, se hace obligatoria la remisión a las nomas en los términos previstos en el artículo 45 Cit., es decir, habrá de observarse en su integridad lo previsto en el Código de Comercio para el efecto; en cuanto a la colocación de acciones se impone la suscripción conforme al reglamento que debe contemplar, entre otros aspectos, el derecho de preferencia (Arts. 386 y 396 Ib.).

En relación con el capital en las sociedades anónimas simplificadas, la Entidad ha expresado lo siguiente: - Oficio 220167207 de 1º de diciembre de 2011. Frente a la pregunta “una sociedad S.A.S. requiere reglamento de acciones para suscripción de acciones privada, y que ocurre si no está ese reglamento”, la Entidad expresó: “(….) en el escenario de la denominada sociedad por acciones simplificada –S.A.S.-, regulada por la Ley 1258 de 2008. Desplegados sobre toda la normatividad que la regula, vemos como el tema atinente con la suscripción de acciones, nos presenta un panorama lo suficientemente amplio, como bien lo señala el artículo 9 de la citada ley, al expresar “…..”. No hay duda alguna que esa norma le da cabida a la plena autonomía de la voluntad privada, en donde los accionistas que integran el capital social de la compañía bien pueden convenir las reglas que conllevan a la suscripción de acciones Ahora bien, igualmente debemos tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 17 y 45 de la ley que nos ocupa. El primero nos señala que en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada bien puede de manera libre determinarse la estructura que regirá al ente jurídico y el segundo dispone que “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio….”.

En este orden de ideas y siendo consecuentes con las normas mencionadas es claro a todas luces que en una sociedad por acciones simplificada no es obligatorio la elaboración de un reglamento de colocación de acciones y bien se puede entonces pactar en sus estatutos un procedimiento diferente para la colocación de las acciones respectivas Finalmente, valga precisar que de no pactarse nada en los estatutos de una S.A.S., la elaboración del reglamento de colocación de acciones debe seguir las reglas que al respecto señala la ley para la sociedad anónima”. (Destacado nuestro). - Oficio 220051701 de 26 de junio de 2012. “(….) Del texto trascrito (Se refiere al citado Art. 9) se infiere que en materia de suscripción de acciones en las sociedades del tipo de las anónimas simplificadas, las condiciones y proporción en que sus accionistas habrán de suscribir, pueden o no sujetarse a los lineamientos que sobre el particular señala el Ordenamiento Mercantil para las sociedades por acciones allí reguladas, facultad que se traduce en que los accionistas pueden convenir las reglas y pautas a observar en la suscripción de nuevas acciones. Es tan amplia la libertad de la S.A.S. en materia del capital social, entre otros asuntos, que inclusive está facultada para colocar acciones sin que medie reglamento de colocación, siempre que se haya pactado en sus estatutos un procedimiento diferente para el efecto, lo que en caso contrario significa que la elaboración del reglamento de colocación de acciones debe seguir las reglas que al respecto señala la ley para la sociedad anónima, como ya lo ha expresado la Entidad por aplicación del artículo 45 de la

Ley 1258, pues al no contemplarse el tema en la misma ni regularse en los estatutos sociales, se impone observar el mecanismo del reglamento y su contenido en los términos de los artículos 385 y 386 del Código de Comercio. Son los anteriores presupuestos, lo que le permite a esta Entidad considerar que las condiciones especiales que acuerden los accionistas para la suscripción de acciones son viables pues no existe limitación ni requisito legal alguno, siempre que las mismas se aprueben con el quórum y las mayorías establecidas en los estatutos sociales para el efecto”. (Destacado fuera de texto). En el mismo sentido pero orientado al derecho de preferencia en la suscripción de acciones, la Entidad, a través del Oficio 220156704 de 5 de noviembre de 2013, en materia de emisión y colocación de acciones para SAS expresó: “….. es necesario advertir que si bien para la emisión y colocación de acciones de sociedades por acciones simplificadas, se aplican, por regla general, las referidas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, tal hecho no impide que para la suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 9º de la Ley 1258 de 2008. (….) Procedimiento para la emisión, colocación de acciones en una sociedad anónima: (….) Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de un año, el cual corresponde al aporte

de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y que para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado.

Este capital podrá aumentarse: a) bien mediante la emisión de acciones en reserva, esto es, aquellas representativas del capital autorizado que no han sido suscritas; y b) mediante la capitalización de utilidades o de la cuenta de revalorización del patrimonio. (….) Habiendo acciones en reserva (caso contrario habría que modificar el capital autorizado previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias), serán éstas las susceptibles de ser colocadas entre los accionistas o entre terceros, para lo cual han de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio.

La colocación de acciones deberá sujetarse al reglamento correspondiente el cual será expedido y aprobado por el órgano competente para tal efecto (la asamblea general de accionistas o la junta directiva), teniendo en cuenta para el efecto lo previsto en los estatutos, y, en su defecto, el estatuto mercantil. Ahora, en el evento que en los estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, los accionistas podrán suscribir un número de acciones en proporción a las que posea al momento de la aprobación del reglamento respectivo, en la forma y términos indicados en el artículo 388 de la citada codificación; de todas maneras por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse

que las acciones se coloquen sin sujeción a este derecho, y en su lugar renunciase en favor de uno o varios accionistas o de tercero ajenos a la misma, determinados o determinables, requiriéndose para el efecto las mayorías legales o estatutarias previstas para el efecto, salvo que vía estatutaria se haya consagrado la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia (Art. 388 Cit.).” La argumentación y conceptos expuestos, permiten resolver las preguntas formuladas, en el orden establecido, de la siguiente manera: En el evento en que a través de una reforma estatuaria se supriman o modifiquen algunos de los artículos que regulan el funcionamiento de la sociedad anónima simplificada, Vr. Gr. el reglamento de colocación de acciones, siempre que no se implemente un nuevo procedimiento para el efecto, lo que se impone observar en su integridad lo previsto en el Ordenamiento Mercantil para la emisión de acciones, pues tal como quedó anotado frente al silencio en la ley que crea a la SAS y ante la falta de regulación en los estatutos de la compañía, lo que se aplica es lo previsto en el Código de Comercio, es decir, colocar acciones en la reserva a través de un reglamento de colocación de acciones como así lo prevé el Ord. Mtil. Adicionalmente, tal como lo prevé esa misma normatividad tal suscripción de acciones habrá de sujetarse al derecho de preferencia, a menos que, se repite y reitera, los accionistas renuncien expresamente a tal derecho. En ese orden de ideas quedan resueltos los puntos 1, 2 y 3 del escrito. Punto 4. Tal como también se mencionó precedentemente, las reformas estatuarias son

válidas siempre que se adopten conforme a lo previsto en los estatutos o en la ley para ese efecto. Punto 5. La función de enviar delegado a las reuniones del máximo órgano social, fue suprimida por el artículo 152 del Decreto 0019 del 10 de enero de 2012, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, es discrecional de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y control evaluar las razones que fundamentan su solicitud. Por último, con relación al tema del abuso del derecho, es preciso indicarle que corresponde a esta Superintendencia, en ejercicio de funciones jurisdiccionales conocer de la misma, para lo cual habrá de presentarse de demanda correspondiente que se tramitará en los términos del Código de Procedimiento Civil mediante proceso verbal sumario, tal como lo prevé el Artículo 43 concordante con el 44 de la Ley Cit. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.