SS - Oficio 220-046501 de 2009

OFICIO 220-046501 DEL 06 DE MARZO DE 2009

REF.: CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-043828, a través del cual presenta una consulta de siete preguntas y varias sub.- preguntas relacionadas con el tema del asunto, las cuales el Despacho seguidamente responderá en el orden en el que fueron planteadas Primera Pregunta “Si en los estatutos sociales de una sociedad anónima se prevé que en caso de que existan pérdidas que disminuyan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, la asamblea de accionistas debe tomar las medidas necesarias para enervar dicha causal dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de las Pérdidas, es viable interpretar de acuerdo con la doctrina vigente de esa entidad que el plazo de los seis meses antes señalado solo se cuenta a partir de la fecha en que la asamblea de accionistas fue puesta en conocimiento de la situación, o debe estarse a lo dispuesto en los estatutos sociales y en ese caso interpretar que dicho plazo se cuenta a partir del momento en que ocurrió la causal? R/ Al respecto, este Despacho considera que debe darse aplicación a la doctrina vigente, en razón a la misma justificación del derecho a la información en cabeza de cada asociado, y que estos eventos involucra, por cuanto sin conocer la situación financiera en que se encuentra la sociedad, mal puede exigirse o iniciarse el conteo de un término para solucionar una situación de la cual no se tiene conocimiento ni información, por parte de los socios reunidos en asamblea de accionistas o junta de

socios. La doctrina actual de esta Superintendencia relacionada con el término para enervar la causal de disolución por pérdidas es la siguiente: (…) “…no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar los seis (6) meses que ofrece para enervarla, sino que es necesario que el órgano social conozca la novedad para que tenga así la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico, pues no sería sensato ni coherente con el espíritu del legislador plasmado en la norma, que éste se viera abocado a su disolución y posterior liquidación antes de que la asamblea o junta de socios conociera la situación en pos de ejercer la facultad indelegable que la misma ley le otorga de determinar si en ese evento opta por dar fin a la empresa, o en su lugar adopta los correctivos que permitan su continuación, decisión que se repite, es de su exclusiva competencia. Tan es así, que en el artículo 458 del Código de Comercio prevé que cuando se verifiquen pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, "...los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán a la asamblea general, para informarla completa y documentadamente de dicha situación..." Y es que, tal y como se esbozó en su oportunidad mediante oficio 220-030971 del 18 de mayo de 1.995 cuya parte pertinente viene al caso reproducir: "...después de analizar con detenimiento los pronunciamientos sobre el tema, es necesario

interpretar las normas de tal manera que en ningún caso se desvirtúen las finalidades que el legislador plasmó para asegurar que el interés general siempre esté adecuadamente protegido. Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual "...los asociados podrán evitar la disolución..." del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la disolución "si los asociados no lo hacen oportunamente", del artículo 458 al imponer la obligación a los administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá "tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio" o en su defecto declarar disuelta la sociedad , se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico, ni la liquidación del patrimonio social. "La ley mercantil se refiere a la causal de disolución por pérdidas y establece un término de seis meses a partir de la ocurrencia de la causal" (artículo 221 ibídem) o dispone que estas medidas deberán adoptarse dentro de los seis (6) meses siguientes en que queden consumadas las pérdidas indicadas. Estos preceptos deben ser interpretados atendiendo a la naturaleza del hecho que regulan y este no ocurre ni se consuma en un solo instante, pues se trata de un simple resultado de confrontar ingresos contra egresos producidos durante el ciclo contable y de la

comparación de ese resultado con el patrimonio social. Por esta razón es lógico concluir que la verificación de las pérdidas que amenazan la existencia de la sociedad, debe ocurrir tanto para los administradores como para los asociados (negrilla fuera del texto). "Mal haría el intérprete al admitir, prescindiendo del órgano máximo de la sociedad, que es el competente para adoptar la decisión final respecto de la continuidad de la compañía que pueda empezar a contarse un término con anterioridad al conocimiento que esos asociados tengan una situación que sólo a ellos corresponde remediar.”1 "En conclusión, en el caso que nos ocupa los seis (6) meses para evitar la causal de disolución tantas veces mencionada, se empezarán a contar a partir...fecha en la cual el máximo órgano social se reunió con el fin de estudiar la situación financiera de la sociedad y adoptar las medidas tendientes a garantizar el funcionamiento de la empresa". Segunda y Tercera Pregunta “¿Si una sociedad anónima no vigilada por la Superintendencia de Sociedades, pero vigilada por otra Superintendencia que carece de facultad para declararla disuelta, se encuentra en causal de disolución por pérdidas y ha vencido ya el término para enervar dicha causal de disolución, pero la asamblea de accionistas no han logrado obtener el quórum de acuerdo con sus estatutos sociales para aprobar la disolución anticipada de la sociedad, es viable que la Superintendencia de Sociedades decrete dicha disolución? ¿En una sociedad anónima que se encuentra en causal de disolución por pérdidas y respecto de la cual aún cuando venció ya el término para enervar dicha causal de

disolución los accionistas no han logrado aprobar con la mayoría estatutaria requerida la disolución anticipada de la sociedad, es viable pedirle al juez del domicilio social que decrete dicha disolución o para tal efecto debe acudirse a la cláusula compromisoria que los accionistas pactaron en los estatutos sociales? R/ El tema de fondo planteado en estas preguntas, es la discrepancia entre los asociados con el fin de adoptar la decisión de disolver la compañía, sobre el punto esta Entidad se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas en oficio 22035294 del 30 de agosto de 2001, en los siguientes términos: “Discrepancias sobre las causales de disolución. Sea lo primero poner de presente que los hechos que eventualmente pueden constituir una causal de disolución de una sociedad comercial deben, en principio, someterse a examen por parte del máximo órgano social, con el fin de que dicho ente colegiado determine si en realidad la sociedad se encuentra incursa en la respectiva causal. Así mismo, para que tal reconocimiento tenga vocación para disolver la compañía, es necesario que se adopte la correspondiente decisión de acuerdo con el quórum y la mayoría establecida en los estatutos o en la ley para el efecto, de suerte que si no se logra acuerdo entre los socios, se impone dirimir la controversia, de cara a determinar la suerte de la compañía. 1 Oficio 220-18229 del 30 de marzo de 1999 De manera que la discrepancia como tal puede presentarse ya sea en la identificación y reconocimiento de la causal y/o cuando habiéndose reconocido su ocurrencia no se logre el quórum o la mayoría necesaria para declarar la disolución

y liquidación de la compañía. 2Mecanismos legales de solución de las discrepancias. En primer término, dispone el artículo 221 del Código de Comercio que "En las sociedades sometidas a vigilancia, la Superintendencia de Sociedades podrá declarar, de oficio o a solicitud de interesado, la disolución de la sociedad cuando ocurra cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2°, 3°, 5° y 8° del artículo 218, si los asociados no lo hacen oportunamente. (-) En las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por el juez del domicilio social, a solicitud del interesado, si no se ha pactado la cláusula compromisoria". A su vez, el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil establece que "a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y decretar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa". Por su parte, el artículo 138 de la Ley 446 de 1998 dispuso que la Superintendencia de Sociedades podrá dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad, conforme con el trámite descrito en los artículos 139 y 140 ídem.” Con fundamento en la doctrina precedente, y para dar respuesta a la segunda

pregunta, es de concluir que en los eventos, en los cuales los socios o accionistas no logren adoptar la decisión de disolver la compañía, y siendo que la sociedad se encuentra sujeta a la vigilancia del Estado pero el órgano de supervisión no cuenta con la competencia para avocar el conocimiento del caso, los administradores podrán acudir a la Superintendencia de Sociedades de conformidad con lo previsto en el artículo 139 y 140 de la Ley 446 de 1998. En relación con la tercera pregunta, la doctrina es muy clara y elocuente, al expresar “En las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por el juez del domicilio social, a solicitud del interesado, si no se ha pactado la cláusula compromisoria". Es decir si en el contrato social se ha pactado cláusula compromisoria debe estarse a lo allí estipulado, y no podrá acudirse a la justicia ordinaria con el fin de lograr la disolución de la sociedad. Cuarta Pregunta “¿Si en los estatutos sociales de una sociedad anónima no se prevé expresamente a qué órgano social le compete la designación del liquidador de la sociedad, pero en ellos se dispone que la junta directiva debe tomar las decisiones que no le correspondan a la asamblea de accionistas o a otro órgano de la sociedad, puede la junta directiva de la sociedad designar al liquidador y sus suplentes de acuerdo con las mayorías establecidas para dicho órgano social? R/ De conformidad con lo previsto en el artículo 228 del Código de Comercio, “la

liquidación se hará por un liquidador especial nombrado conforme a los estatutos o a la ley” En el caso planteado se dice que no existe norma estatutaria que disponga respecto del nombramiento de liquidador, por lo cual es necesario en forma supletiva recurrir a la ley entendida como, “…una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.2 Veamos entonces, la ley que regula los eventos del nombramiento de liquidador:

1. Código de Comercio Revisados los artículos contenidos en el Capítulo V del libro segundo del Código de Comercio, esto es, los artículo 457 a 460, los cuales disponen sobre la disolución y liquidación de las sociedades anónimas, no se encuentra normativa relacionada sobre el órgano competente para la designación de liquidador.

2. Ley 222 de 1995

Numeral 6, artículo 84, en concordancia con el artículo 85 inciso segundo ídem, establece como función de la Superintendencia de Sociedades, designar liquidador en los casos previstos en la ley, siempre y cuando la sociedad este sujeta a vigilancia o control de dicha Entidad.

3. Código de Procedimiento Civil El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, dice: “Cuando por alguna de las causas previstas en la ley o el contrato, se disuelva una sociedad que no esté sujeta a liquidación administrativa, y transcurra un mes sin que se haya designado o posesionado el liquidador, cualquiera de los socios podrá pedir al juez que decrete la liquidación y designe liquidador, para lo cual se procede así: 2 Artículo 4 del Código Civil.

1. La demanda deberá reunir los requisitos indicados en el artículo 628 y a ella se acompañará, además la prueba de que la sociedad está disuelta.

2. Si la demanda se ajusta a la ley, se aplicará lo dispuesto en los artículos 629 a

644.

3. Se aplicará también lo dispuesto en el numeral 5º del artículo precedente.” La norma transcrita indica, que en aquellos eventos en los que una sociedad no sujeta a liquidación administrativa se disuelve e inicia su etapa de liquidación, sin que transcurrido un mes contado a partir de la disolución se hubiese designado o posesionado el liquidador, es posible que cualquiera de sus socios acuda al juez para que previa presentación de una demanda, este decrete la liquidación y designe al liquidador.

Ahora bien, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el proceso a través del cual se adelantará el trámite, es el abreviado, en el cual deben aplicarse los artículos 629 a 644 del citado Código, disposiciones entre las que se encuentran los artículos 631 y 632, relativos a la designación del liquidador y al registro de su nombramiento. En conclusión, existe ley o normatividad a través de la cual se regula todas las posibilidades para lograr el nombramiento de liquidador, en el caso que no exista norma estatutaria al respecto y el máximo órgano social no asuma dicha función, es así, como las sociedades sujetas a vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades pueden recurrir a dicho organismo, las compañías inspeccionadas, la Juez Civil del Circuito. Por lo anterior, en opinión de este Despacho no es procedente que la junta directiva

asuma funciones, a través de interpretación de cláusulas estatutarias por cuanto de la interpretación del artículo 228 del Código de Comercio, se infiere que la intención del legislador indudablemente es que, en ausencia de norma estatutaria expresa sobre la designación del liquidador se recurra a la Ley, entendida esta como se explicó anteriormente. Quinta Pregunta “¿Si es el tribunal de arbitramento pactado por los accionistas de una sociedad anónima a quien compete declarar la disolución de la sociedad por pérdidas cuando los accionistas no han podido aprobar dicha disolución y pasar a su liquidación, si los accionistas no designan al liquidador pero se trata de una sociedad no vigilada por la Superintendencia de Sociedades podrá acudirse al juez del domicilio social para que lo designe? ¿Puede designarlo el tribunal de arbitramento que se conforme para decretar la disolución de la sociedad? ¿Puede continuar quien figura como representante legal de la sociedad haciendo las veces de liquidador de la sociedad hasta su liquidación definitiva? R/ Esta pregunta involucra tres inquietudes a saber: En los eventos en que exista cláusula compromisoria, y sea al tribunal de arbitramento a quien competa decidir sobre la disolución de la sociedad, se pregunta: 1) ¿Puede acudirse al juez civil, entrantándose de una sociedad no sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades? 2) Si el tribunal de arbitramento puede designarlo al decidir sobre la disolución de la sociedad. En Opinión del Despacho, lo procedente y por disminución de costos de transacción el tribunal de arbitramento debería designar liquidador, siempre y cuando siendo competencia estatutaria del máximo órgano social este no haya podido elegirlo, de

no realizarlo el tribunal si la sociedad no está sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, es procedente acudir al juez civil del circuito conforme se explicó al dar respuesta a la pregunta anterior. 3) ¿Puede continuar quien figura como representante legal de la sociedad haciendo las veces de liquidador de la sociedad hasta su liquidación definitiva? Este tema ha sido estudiado de vieja data por la Entidad y existe generosa y numerosa doctrina al respecto, entre ella la siguiente. (…) “…disuelta una sociedad se debe proceder de manera inmediata a su liquidación, para lo cual el órgano social correspondiente, deberá realizar el nombramiento del liquidador, conforme lo consagran de manera expresa los artículos 226 y siguientes de la legislación mercantil, teniendo en cuenta que "Quien administre bienes de la sociedad y sea designado liquidador, no podrá ejercer el cargo sin que previamente se aprueben las cuentas de su gestión por la asamblea o por la junta de socios. Si transcurridos treinta días desde la fecha en que se designó liquidador, no se hubieren aprobado las mencionadas cuentas, se procederá a nombrar nuevo liquidador" (artículo 230 ídem.). Finalmente, según los lineamientos del artículo 255 de la obra citada, las personas designadas como liquidadores de una sociedad "serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes". (Oficio 220-9050, febrero 7 de 2003). Sexta Pregunta “Cuando una sociedad anónima está en causal de disolución por pérdidas y ya se

encuentra vencido el término para enervar dicha causal, a partir de qué momento se entiende que está disuelta, y que por tanto su capacidad jurídica queda limitada a los actos encaminados a la liquidación: i) a partir de que la asamblea de accionistas la declara disuelta anticipadamente y aprueba la consecuente reforma al contrato social; o ii) seis meses después de la fecha en que estando informada la asamblea de accionistas de la ocurrencia de la causal de disolución, si dentro de dichos seis meses la asamblea no adopta las medidas necesarias para reestablecer el patrimonio social?” R/ En orden a dar respuesta a la pregunta es necesario abordar el tema de la eficacia de las Causales de Disolución de las Sociedades Comerciales, diciendo que no todas las causales operan o tienen efecto en la esfera jurídica de la misma forma, es así como algunas requieren el reconocimiento de los asociados sobre sus existencia y otras producen efecto de pleno derecho. En el caso de la causal de disolución especial para la sociedad del tipo de las anónimas, esto es, “Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito”. ordinal 2º. Artículo 457 del Código de Comercio, es una de aquellas que necesitan reconocimiento por parte del máximo órgano social y por ende es desde dicha fecha, es decir desde la celebración de la reunión de asamblea de accionistas en la cual observando todas las formalidades legales y estatuarias se le informe sobre la causal, es que debe iniciarse el conteo de los seis meses para implantar las medidas con el fin de lograr enervar la causal. En este punto es necesario precisar, que la implantación de las medidas no significa

que estas deban surtir efecto dentro de los seis meses, por cuanto por ejemplo si se adopta la alternativa de iniciar un acuerdo de reorganización este lleva mucho mas tiempo en suscribirse, entonces la sociedad debe ser declarada disuelta y en estado de liquidación por el máximo órgano social, si adoptadas las medidas y ejecutadas estás no lograr enervar la causal de disolución por pérdidas. Ahora bien, si el caso es que la asamblea a pesar de haber sido informada, no ordena adoptar las medidas o no aprueba las medidas necesarias con el fin de lograr enervar la causal de disolución por pérdidas, los seis meses se inician desde la fecha de celebración de la reunión del máximo órgano social en la cual fue informado. Séptima Pregunta “Tratándose de una sociedad anónima no vigilada por la Superintendencia de Sociedades que tiene pactada cláusula compromisoria y que se encuentra en causal de disolución por pérdidas y ya ha vencido el término para enervar la causal, cuyos accionistas no han logrado obtener el quórum decisorio necesario para aprobar la disolución anticipada de la sociedad, y que por ende debe acudir a un tribunal de arbitramento para obtener la declaratoria de dicha causal y la consecuente disolución de la sociedad, si los accionistas no obstante tener quórum deliberativo tampoco logran obtener el quórum decisorio necesario para aprobar la cuenta final de liquidación, es viable acudir al proceso de liquidación sin previa disolución judicial que consagran los artículos 645 y 646 del Código de Procedimiento Civil para obtener la aprobación de la cuenta final de liquidación? O ¿debe acudirse nuevamente a un Tribunal de Arbitramento para este fin?

R/ El caso planteado consiste, en que en una sociedad no vigilada por la Superintendencia de Sociedades, convocada la asamblea de accionistas con el fin de lograr la aprobación de la cuenta final de liquidación a pesar de conseguir el quórum para deliberar no se obtuvo la mayoría necesaria para la aprobación de la cuenta final. En opinión del Despacho, es claro que el hecho de no lograr la mayoría para la aprobación de la cuenta final, denota que existen discrepancias entre los socios relacionadas con el contenido de la cuenta, por lo cual el mecanismo a utilizar no es otro que la cláusula compromisoria3 en razón que esta tiene como finalidad que el tribunal conformado dirima las diferencias surgidas entre los asociados, con motivo del contrato social. Finalmente el Despacho la invita a ingresar a nuestra página Web www.supersociedades.gov.co. Link Normatividad – Conceptos Jurídicos, con el fin de profundizar en la temática consultada. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.