SS - Oficio 220-047022

Oficio 220-047022 Del 2 de Agosto de 2010

ASUNTO: CAPITALIZACIÓN DIVIDENDOS DECRETADOS Y AUN NO PAGADOS.

Me refiero a su escrito remitido vía correo electrónico, y radicado en esta entidad el 16 de junio de 2010 con el número 2010-01-139653, mediante el cual expone que en una empresa colombiana donde participa con el 50% un accionista extranjero, en los años 2007 y 2008, se decretaron utilidades a distribuir, pero únicamente se han girado los dividendos de los accionistas colombianos, y en estos momentos el inversionista extranjero no desea recibirlos, y en su defecto que le sea capitalizado el 50% de los dividendos y el otro 50%, cruzado contra gastos e inversiones que ese inversionista realiza en Colombia. Luego de lo expuesto pregunta que si es viable dentro de la normatividad contable y del Código de Comercio, realizar este esquema de pago de utilidades, y cual sería el soporte interno para el giro de tales dineros?, ya que los gastos que este inversionista genera por ser una empresa del exterior, están siendo facturados a nombre de la compañía. Es de aclarar en primer término, que las consultas que se presentan ante esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, de acuerdo con las facultades conferidas en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales (Ley 222 de 1995), y se circunscribe a hacer claridad en cuanto al texto de las normas en forma general, para lo cual armoniza las disposiciones en su conjunto de acuerdo al asunto que se trate y emite su concepto, ciñéndose en un todo a las normas vigentes

sobre la materia. Previo a absolver el interrogante planteado, es preciso traer a colación la norma sobre el reparto de utilidades y pago de dividendos: Señala el artículo 156 del Código de Comercio que: “ La sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” . Sobre la distribución de beneficios sociales y apropiación de reservas, este Despacho a través del oficio 115007423 del 16 de febrero de 2010, conceptuó que “ tales decisiones constituyen hechos económicos de origen interno que afectan la composición financiera de la empresa y deben ser reconocidos en la contabilidad conforme a las normas legales y la técnica contable. Al respecto la legislación colombiana ha previsto la norma básica de realización contenida en el artículo 12 del Decreto 2649 de 1993 que indica “ Sólo pueden reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables. Lo indicado contribuye al

cumplimiento de algunos objetivos y cualidades de la información contable contenidas en los artículos 3º y 4º del Decreto 2649 de 1993 como son conocer las obligaciones que tenga de transferir recurso a otro entes y asegurar la confiabilidad de la información a través de la neutralidad, verificabilidad y representación fiel de los hechos económicos . Conforme a la normatividad anteriormente citada, podemos afirmar que la obtención de utilidades, así como la constitución de reserva, la distribución de dividendos a los accionistas y su posterior pago, a la luz de la norma básica de la realización corresponden a hechos económicos realizados los cuales deben ser adecuadamente registrados en la contabilidad conforme a los establecido en el artículo 56 del Decreto 2649 de 1996, esto es, el inmediato registro en el pasivo a favor de los accionistas con cargo a las utilidades acumuladas cuyo soporte será una copia del acta en donde conste tal decisión. Tales valores deberán ser cancelados en los términos previstos en la decisión adoptada por el máximo órgano social con apego a los estatutos y a las normas legales correspondientes” . Ahora bien, una vez decretado el dividendo, se convierte en una acreencia y como tal susceptible de capitalizarse, sin embargo esta decisión no puede tomarse en forma unilateral dado que comporta un aumento de capital que diluiría la participación de los demás accionistas, más aún en el presente caso donde anuncia que a algunos accionistas ya se les ha girado sus dividendos. En cuanto a la capitalización de acreencias el Oficio 22014428 del 30 de abril del 2001 señaló: “ … En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con

amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio. Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad. Desde luego, esta Superintendencia ha entendido el respeto que debe darse al derecho de preferencia que confiere la ley siempre que se busque la capitalización de la compañía, razón por la cual, sobre este particular, ha expuesto su criterio también en los siguientes términos: "(...) Ahora bien, en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto,

y que no puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados. Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar cualquier aporte al capital social cada vez que la compañía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras personas como asociados o el incremento del porcentaje de uno o más accionistas y por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes, está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no ejercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales" (Oficio 22016747 de agosto 31 de 1994). En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias” . De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros, es una operación jurídicamente viable, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones, basta que así lo decidan los accionistas reunidos en asamblea general, renunciando al derecho de preferencia con

las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva. “ En lo que respecta al giro de los dividendos decretados y que forman parte del pasivo externo de la sociedad, es factible pactar una forma diferente de cancelación, como la compensación o el pago por cuenta del asociado, pero en ningún caso, los gastos que origine el accionista, así sea del extranjero, pueden ser facturados a nombre de la compañía donde posee la inversión, lo cual podría configurar una extralimitación de funciones de los administradores, por cuanto la capacidad de la sociedad debe circunscribirse al desarrollo o actividad prevista en su objeto según lo prevé el artículo 99 del Código de Comercio, razón por la cual esta práctica debe ser revisada detenidamente frente a la capacidad de la sociedad, y sería conveniente que el revisor fiscal de encontrar la irregularidad realizara la correspondiente investigación e incluso dar traslado a la entidad que ejerce supervisión. De igual manera, la norma básica de la asociación contenida en el artículo 13 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, consagra que se deben asociar con los ingresos devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir los ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultado. En estos términos se responde su inquietud, y se le indica que los alcances del concepto están determinados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.